广西至祥房地产策划代理有限公司诉广西贺州市桂东房地产开发有限公司委托房地产全程策划合同案

（一）首部

　　1．判决书字号
　　一审判决书：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2005）贺八民二初字第98号。
　　二审判决书：广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2005）贺民二终字第51号。
　　2．案由：委托房地产全程策划合同案。
　　3．诉讼双方
　　原告（反诉被告、上诉人）：广西至祥房地产策划代理有限公司。
　　法定代表人：曾迪，广西至祥房地产策划代理有限公司董事长。
　　委托代理人：董晓文，刘晰律师事务所律师。
　　被告（反诉原告、上诉人）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司。
　　法定代表人：覃展敏，广西贺州市桂东房地产开发有限公司董事长。
　　委托代理人：李煜，灵丰律师事务所律师。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院。
　　独任审判：审判员：蒋又生。
　　二审法院：广西壮族自治区贺州市中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：黄献年；审判员：王冬兰；代理审判员：陈志深。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2005年9月13日。
　　二审审结时间：2005年12月16日。
　　（二）一审诉辩主张
　　原告诉称：被告与其于2003年10月12日签订的《房地产全程策划合同》约定：被告委托原告完成被告开发的贺州市综合大楼和梧州商住综合楼项目的市场调研、项目定位、规划设计建议、价格定位、营销策略及广告策略等项目策划工作；被告分三期向原告支付策划费25万元；如被告迟延付款，则每迟延一日需支付给原告迟付金额的1％作为违约金。合同生效后，原告按合同约定交付了策划报告，履行约定义务，被告只向其支付前期策划费用17．5万元，对第三期应付款7．5万元一直拖而不付。故此，请求法院判令被告支付策划费7．5万元及逾期付款违约金28728元（计至2005年4月30日止），合计103728元。
　　被告答辩并反诉称：原告履行合同严重不负责任，策划文件虚构事实，严重脱离实际，不仅没有达到被告期望的各项目标，反而误导被告，造成其巨大经济损失。原告至今没有按约完全履行合同，已完成的部分也没有按约定期限履行。原告交付的策划报告都是初稿、修改稿，均未最后完成，且其内容粗制滥造，严重脱离实际，根本无法使用，至今未得到被告的认可。但原告一直对被告的异议不予理睬，导致其策划报告无法使用且严重超期，严重影响被告的正常工作，被告无奈只有另聘他人策划，原告的策划已没有继续履行的必要。因此，原告的起诉没有依据，请求予以驳回。反诉请求判令解除原、被告双方签订的策划合同，并要求原告返还策划费17．5万元。
　　（三）一审事实和证据
　　广西壮族自治区贺州市八步区人民法院经公开审理查明：原告广西至祥房地产策划代理有限公司（以下简称“至祥房地产公司”）与被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称“桂东房地产公司”）于2003年10月12日签订《房地产全程策划合同》，该合同约定：乙方（原告）按合同约定，完成包括市场调研、项目定位、价格定位、营销策略及广告策略等项目策划工作。具体策划内容按本合同附件即《策划工作内容》实施。乙方应按上述要求在20个工作日内完成梧州商住综合楼项目策划报告初稿，35个工作日内完成贺州综合大楼项目策划报告初稿，乙方收到修改意见之日起10日内按修改意见和甲方（被告）的要求完成修改并定稿。甲方对乙方提交的有关报告进行审查，并在10个工作日内给予明确答复或提出修改意见。甲方应在合同签订之日起5个工作日内支付乙方总策划费的40％即10万元，策划报告初稿完成并提交给甲方认可后5个工作日内甲方再向乙方支付30％即7．5万元，依照甲方对策划报告初稿提出的意见，乙方进行修改，在完成定稿并经甲方认可后5个工作日内，甲方再向乙方支付余下的30％即7．5万元。甲方延迟付款，则每延迟一日需支付给乙方迟付金额的1％作为违约金。2003年11月5日，被告收到原告交付的桂东花苑小区修改稿一式四份及梧州商住综合楼项目策划报告修改稿一式五份。2003年11月12日，被告收到原告交付的贺州综合大楼项目策划报告初稿共一式二份。2004年1月9日，被告收到原告交付的贺州综合大楼项目策划报告修改稿一式二份。2003年10月17日，被告通过银行汇给原告10万元，2004年8月3日，通过银行汇给原告7．5万元。后被告以原告没有完全履行合同为由，拒绝支付余下的策划费，为此原告于2005年6月23日向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付策划费7．5万元及逾期付款违约金28728元。在答辩期间，被告提出反诉，请求判令解除双方签订的策划合同，并要求原告返还策划费17．5万元。
　　以上事实有下列证据证明：
　　1．2003年10月12日，原、被告双方签订的《房地产全程策划合同》一份，约定了双方的权利和义务；
　　2．2003年11月5日、12日、2004年1月9日，被告分别收到原告交付的梧州商住综合楼项目策划修改稿一式五份、贺州综合大楼项目策划报告初稿一式二份、修改稿一式二份所出具的收条共3张；
　　3．2003年10月17日、2004年8月3日，被告分别汇给原告10万元、7．5万元策划费的联行往来凭证2张；
　　4．原、被告的企业法人营业执照。
　　（四）一审判案理由
　　广西壮族自治区贺州市八步区人民法院根据上述事实和证据认为：
　　1．原、被告依法签订的《房地产全程策划合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，是有效的，合同双方应按约履行合同义务。
　　2．关于原告交付给被告的修改稿是否定稿的问题。从文义上说，修改稿和定稿显然不同，且从合同第二条第二款及第四条第三项的约定来看，修改稿应是原告根据被告的意见对初稿进行修改而成的，显然原告交付的策划报告修改稿并非定稿。另外，虽被告没有证据证实其按约及时向原告提出意见，但被告最终没有采用原告的策划方案，故原告提交的修改稿也不能视为定稿。
　　3．本案合同是原告完成并交付工作成果，被告接受工作成果并支付报酬的承揽类合同，被告已实际解除了合同，原告实际上也未能完成交付定稿的任务，因此，原告无权要求被告支付最后一期的报酬7．5万元，当然也就无权要求被告支付延付该款的违约金。
　　4．被告已另聘他人完成了原来原告的工作任务，原、被告之间的合同已无法履行，被告请求解除合同，应予支持。
　　5．被告在合同订立后和接受初稿后按合同约定支付两期报酬，表示对原告工作的认可，无权要求原告返还报酬。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据本案合同约定及履行情况，被告也无权要求原告返还报酬。
　　（五）一审定案结论
　　广西壮族自治区贺州市八步区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，作出如下判决：
　　1．解除原告广西至祥房地产策划代理有限公司、被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司签订的《房地产全程策划合同》；
　　2．驳回原告广西至祥房地产策划代理有限公司的诉讼请求；
　　3．驳回被告广西贺州市桂东房地产开发有限公司的反诉请求。
　　案件受理费3585元，其他诉讼费1075元，合计4660元，由原告至祥房地产公司负担；反诉受理费5010元，其他诉讼费1500元，合计6510元，由被告桂东房地产公司负担。
　　（六）二审情况
　　1．二审诉辩主张
　　上诉人至祥房地产公司（原审原告、反诉被告）及其委托代理人诉称：（1）一审判决认定其提交的策划报告修改稿不是定稿错误。根据本案合同约定，至祥房地产公司提交的修改稿就是定稿。理由如下：①依合同约定，桂东房地产公司收到初稿后，只有一次修改意见的机会，而至祥房地产公司根据桂东房地产公司的意见和要求对初稿进行修改并同时定稿，该修改稿即为定稿。②桂东房地产公司的付款行为就是对定稿的确认。桂东房地产公司于2004年1月9日收到策划定稿后，从未对定稿提出异议，并于2004年8月3日再次向至祥房地产公司支付了第二期策划费7．5万元。③桂东房地产公司是否采用策划报告不是判决是否定稿的依据，也非桂东房地产公司是否付款的依据。（2）一审判决解除合同错误。双方签订的合同是合法有效的，除非有法定事由或经双方协商一致同意，任何一方无权单方解除合同。更何况，在至祥房地产公司的合同义务已全部履行完毕，且桂东房地产公司尚欠策划费的情况下，桂东房地产公司已丧失要求解除合同的基础，同时解除合同也无实际意义，故一审判决解除合同无事实和法律依据。（3）桂东房地产公司的第二期付款行为就是对定稿的确认，且无证据证实按策划报告进行建设就会亏损，其反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法判决桂东房地产公司支付尚欠的策划费及违约金，并驳回桂东房地产公司的h诉请求。
　　上诉人桂东房地产公司（原审被告、反诉原告）及其委托代理人诉称：（1）一审判决至祥房地产公司有权取得已支付的策划费错误。理由如下：①至祥房地产公司所交付的策划报告都是初稿和修改稿，并没有按合同约定完成定稿的义务，这足以说明至祥房地产公司未按合同全面履行合同义务，依法就不能取得报酬。②至祥房地产公司在履行合同中存在严重违约，其所提交的初稿和修改稿的内容自相矛盾，数据不实，不能予以利用，若按该策划报告进行建设会使桂东房地产公司亏损。③桂东房地产公司向至祥房地产公司支付策划费，仅是按双方约定的付款时间履行合同，并不是对至祥房地产公司工作是否符合要求的认可。如对至祥房地产公司提交的策划报告的认可，按合同约定必须由桂东房地产公司作出明确答复。④依合同约定至祥房地产公司必须向桂东房地产公司提交正式的策划报告，且应对桂东房地产公司的开发工作有实际意义，才能实现委托策划的目的。但至祥房地产公司提交的初稿和修改稿对桂东房地产公司而言无异于一张废纸。因此，一审法院以桂东房地产公司支付策划费视为认可至祥房地产公司的工作而认定已取得的报酬不予返还，没有事实和法律依据，更不能要求桂东房地产公司支付佘下的策划费及违约金。至祥房地产公司依法应返还已支付的策划费。（2）由于至祥房地产公司严重违约，致使双方的合同不能达到预期的目的，桂东房地产公司是为避免和挽回损失而委托其他公司进行策划，实际双方已无法履行合同，故一审判决解除合同是正确的。综上，请求二审法院撤销一审判决的第三项，判决至祥房地产公司返还已支付的报酬，并驳回至祥房地产公司的上诉请求。
　　2．二审事实和证据
　　广西壮族自治区贺州市中级人民法院确认了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。
　　3．二审判案理由
　　广西壮族自治区贺州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
　　（1）至祥房地产公司与桂东房地产公司签订的全程策划合同，意思表示真实，内容合法，是合法有效的合同，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。
　　（2）关于至祥房地产公司提交的修改稿是否为定稿问题。首先，从文义上看，修改稿不同于定稿，初稿、修改稿等属于未定稿范畴，其仍存在需要再次修改的情形，显然两者不能等同。其次，从合同第三条第一项“对乙方提交的有关报告进行审查，并在10个工作日内给予明确答复或提出修改意见”的约定看，在至祥房地产公司将修改稿提交给桂东房地产公司后，桂东房地产公司经审查认为需要修改的，仍然可以提出修改意见，并非至祥房地产公司所称只有一次修改机会。第三，虽桂东房地产公司在至祥房地产公司提交修改稿之后，也支付了第二期策划费，但并不能以此推定至祥房地产公司所提交的修改稿就是定稿，因为桂东房地产公司支付第二期报酬，亦是按照合同约定的付款时间履行付款义务。如果修改稿就是定稿，双方当事人就没有必要在合同中约定“修改并定稿”、“乙方进行修改，在完成定稿并经甲方认可……”，直接约定为定稿就可以了。因此，根据合同约定，该修改稿应是至祥房地产公司根据桂东房地产公司的意见和要求，对其提交的初稿进行修改而成的，并非定稿。至祥房地产公司关于其提交的修改稿就是定稿的上诉主张，不予采纳。由于至祥房地产公司未能按照合同的约定完成交付定稿的任务，因而，其要求桂东房地产公司支付最后一期的策划费7．5万元和要求桂东房地产公司支付迟付该款的违约金与法不符，不予支持。
　　（3）根据合同的内容，双方签订的《房地产全程策划合同》实为委托合同，并非承揽合同，因而，至祥房地产公司有权依据自己完成的工作要求桂东房地产公司支付相应的报酬。合同签订后，至祥房地产公司按合同约定提交了策划报告的初稿和修改稿，且桂东房地产公司在合同签订后和接受初稿后也按合同约定支付两期策划费，实际上是对至祥房地产公司已完成部分工作的认可，因此，桂东房地产公司没有理由要求至祥房地产公司返还策划费。基于至祥房地产公司未能交付定稿，致使合同不能履行，且桂东房地产公司已另行委托他人完成了合同约定的策划任务，双方之间的合同实际已解除。因此，桂东房地产公司请求解除合同，符合法律规定，一审法院对此所作判决正确。
　　4．二审定案结论
　　广西壮族自治区贺州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，并经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审诉讼费用11170元（两上诉人已预交），由上诉人广西至祥房地产策划代理有限公司负担4660元，上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担6510元。
　　（七） 解说
　　1．关于本案案由
　　案由是案件性质的反映，正确确定案由，对于维护当事人的合法权益，正确适用法律具有重要意义。有一种意见认为，案由应定承揽合同纠纷，理由是根据合同约定，由原告对被告开发的贺州市综合大楼和梧州商住综合楼作房地产全程策划，交付项目策划报告，并由被告支付相应策划费。可见，原告向被告提交的项目策划报告定稿应是双方约定的工作成果，故应定承揽合同纠纷。二审法院则认为应定为委托合同纠纷。首先，承揽合同与委托合同主要区别在于：承揽合同以交付工作成果为因素，注重工作完成的结果，而委托合同则不以受托人完成并交付工作成果为必要。本案中，根据《房地产全程策划合同》约定，合同签订后5个工作日被告支付40％即10万元给原告，原告提交项目策划报告初稿后支付30％即7．5万元，原告完成定稿并经被告认可后支付余下的策划费。由此可见，被告是按照原告的工作分期支付策划费的，原告只要按合同约定提交了策划报告初稿后，被告就应依约支付相应的策划费，而不是须提交策划报告定稿（工作成果）才能支付策划费。其次，认定工作成果（策划报告定稿）的标准和依据具体是什么，合同均未作出明确约定，现亦无法予以确定。再者，原告提交初稿后被告既支付了相应的策划费，也未在合同约定的期限内对原告提交的策划报告修改稿提出异议。因而，在原告已按合同约定履行相应义务的情况下，单纯认定为承揽合同纠纷，以交付策划报告定稿为要件，其判决结果很可能对原告不公。据此，二审法院认定本案案由为委托房地产全程策划合同纠纷是妥当的。
　　2．关于本案能否认定原告提交的修改稿为定稿
　　有一种意见认为，根据合同约定被告在收到原告提交的策划报告的初稿后，经审查可提出修改意见，由原告按修改意见要求进行修改并定稿。但被告在收到原告的修改稿后，均未在约定的期限内提出异议，故应视修改稿为定稿。二审法院则认为这种意见不妥。首先，从合同的约定看，原告提交策划报告修改稿后，经被告审查后认为仍须修改的，原告仍然应按照被告的要求进行修改，如该修改稿可作为定稿采用的，也应由被告作出明确答复，而且本案被告对该修改稿也未认可。其次，虽被告支付了相应的策划费，但其也是按照合同约定来履行付款义务的，而且合同也未约定被告不在规定的期限内对原告提交的修改稿提出意见即视为定稿。因而，不能以此推定原告提交的策划报告修改稿就是定稿，否则双方也就没有必要在合同中分别约定修改稿和定稿问题。再者，从文字的含义看，初稿、修改稿都属于未定稿，其与定稿是不能等同的。据此，一、二审法院均认定原告所提交的修改稿不是定稿正确。
　　3．关于报酬及违约金
　　鉴于报酬是分期给付的，对于原告未能完成策划报告定稿前被告已支付的报酬，被告无权请求返还。同时，因原告没有按合同约定完成交付定稿的义务，其也无权要求支付余下的报酬和违约金。

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