广州岚晴居装饰设计工程有限公司、海南岚晴居中东方置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终1010号

上诉人(原审原告)：广州岚晴居装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路3889号8205铺。

法定代表人：梁迎春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴俊学，北京康达（海口）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：海南岚晴居中东方置业有限公司，住所地海南省澄迈县金马大道88号海南欧洲风情镇办公楼168室。

法定代表人：蒋光涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴俊学，北京康达（海口）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海南中东方实业股份有限公司，住所地海南省海口市海阔天空国瑞城（铂仕苑）写字楼l单元802室。

法定代表人：谢伟江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹阳辉，北京市君合（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷荣飞，北京市君合（广州）律师事务所律师。

上诉人广州岚晴居装饰设计工程有限公司（以下简称广州岚晴居公司）、海南岚晴居中东方置业有限公司（以下简称海南岚晴居公司）因与上诉人海南中东方实业股份有限公司（以下简称中东方公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2018）琼民初60号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广州岚晴居公司、海南岚晴居公司共同委托诉讼代理人霍进城、吴俊学，上诉人中东方公司委托诉讼代理人曹阳辉、雷荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州岚晴居公司与海南岚晴居公司上诉请求:一、改判一审判决第三项为“中东方公司向海南岚晴居公司支付31.89亩土地出让金超过基准地价26万元部分的70%共计5489183元，并按照合同书约定支付每日千分之一滞纳金”；二、改判一审判决第五项为“中东方公司支付广州岚晴居公司与海南岚晴居公司代缴的城市基础设施配套费用1808684.2元及利息（以1808684.2元为基数，自2014年4月17日起，按照同期人民银行贷款年利率4.75%的标准计算，计算至2019年2月15日,共计415439元）”；三、判令中东方公司承担本案的诉讼费及全部保全费、保函费。事实与理由：一、《“海南欧洲风情镇”合作开发合同书》（以下简称《合作开发合同书》）明确约定中东方公司应向广州岚晴居公司、海南岚晴居公司（以下合称岚晴居公司）返还土地出让金超过基准地价26万元部分的70%，并未约定政府政策调整可以改变合同约定。澄迈县人民政府（以下简称澄迈县政府）对土地出让金返还比例、方式的调整对中东方公司的合同义务不产生影响，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十一条规定，中东方公司应当独立承担政策调整的风险，继续履行对岚晴居公司所作承诺，返还土地款5489183元（[50.6292万元/亩-26万元/亩]×31.839亩×70%），并最迟于2015年澄迈县财政局确定返还土地款具体数额后，按《合作开发合同书》约定的每日千分之一的标准支付滞纳金。二、依据中东方公司与澄迈县政府签订《投资开发“海南欧洲风情镇”项目框架协议书》（以下简称《框架协议》）中关于中东方公司负责“七通一平”市政建设的约定及《合作开发合同书》相关约定，中东方公司在收取岚晴居公司市政综合配套费后，没有能力完成“七通一平”市政建设。海南岚晴居公司为了项目开发继续进行，又向政府部门缴纳城市基础设施配套费共计1808684.2元，并由政府部门代中东方公司完成岚晴居公司项目用地外的市政建设。海南岚晴居公司向中东方公司缴纳的“综合补偿费”382.08万元中包括大市政配套费用，但中东方公司未按《合作开发合同书》约定完成大市政配套工程，依据《合作开发合同书》第二条第一款第二项约定，中东方公司应支付海南岚晴居公司代缴的城市基础设施配套费用1808684.2元及利息。三、本案因中东方公司恶意违约而起，岚晴居公司按照《合作开发合同书》约定主张违约金，没有过高。并且，海南岚晴居公司为胜诉方，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审判决无过错的海南岚晴居公司承担大部分诉讼费及保全费、保函费，既不合法亦不合理，不符合司法公平公正原则。

中东方公司辩称，一、中东方公司不承担土地出让金的“独立返还”义务。首先，《合作开发合同书》第一条第四款第二项约定的“基准地价为26万元/亩”是基于当时情况下所确定的初步、概括性意向，政府并未做出任何保证，也未明确具体计算方法，中东方公司签署《合作开发合同书》时已将此内容明确告知广州岚晴居公司。中东方公司将来支付给广州岚晴居公司的“政府返还的70%”也是来自于政府实际返还给中东方公司的金额。其次，政策变化构成“情势变更”。中东方公司签署《合作开发合同书》和出具《承诺函》均是基于当时的政策。政府的政策在2014年5月发生变化，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释（二））第二十六条的规定以及（2015）民提字第39号民事判决，本案情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形，双方均不因该政策变化向对方承担责任。二、中东方公司已经完成大市政建设，不承担城市基础配套费。首先，根据《合作开发合同书》第二条第一款第一项第③④小项约定，中东方公司承担的是将“大市政”所需的各项配套设施建设到广州岚晴居公司开发用地的接口，而不是该用地范围之内。中东方公司已经完成这些到接口的配套设施的建设。其次，城市基础设施配套费不是大市政的建设费用。根据《关于调整城市基础设施配套费征收标准的通知》第二条规定，城市基础设施配套费是政府按建设项目的建筑面积计征的费用，属于用地范围内涉及的政府收费，与用地范围外到接口的大市政建设所需的费用，在范围上、性质上都是不同的、相互独立的。根据《合作开发合同书》第二条第二款第一项第⑤⑥小项约定，建设用地范围之内的基础设施建设并支付相应各项政府收费是广州岚晴居公司的义务。再次，海南岚晴居公司在向建设主管部门缴纳城市基础设施配套费用的过程中没有提出任何异议，也从未向中东方公司提出任何查证、确认、补偿该费用的要求。综上，请求驳回广州岚晴居公司与海南岚晴居公司的上诉请求。

中东方公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回海南岚晴居公司相应的各项请求；二、判令海南岚晴居公司承担全部案件受理费、保全费和保函费。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误，认定部分事实亦错误。1.一审判决认定中东方公司违约错误。第一，中东方公司与海南岚晴居公司双方之间没有土地开发使用权转让关系，不是投资方与融资方的关系，也没有对赌性质。中东方公司并未先从政府取得土地使用权再将土地使用权转让给海南岚晴居公司，而是协助海南岚晴居公司参与公开竞标。第二，根据《合作开发合同书》第一条第四款第一项以及第二条第一款第一项第①小项约定，中东方公司的义务为协调政府出让英国小镇范围内的200亩土地使用权并协助海南岚晴居公司竞拍但不保证其竞拍成功。第三，截至2015年5月29日，澄迈县政府挂牌出让“海南欧洲风情镇”项目土地使用权面积达到326亩，中东方公司已经完全履行合同约定的协调政府推出土地进行招拍挂的义务。2.一审判决认定海南岚晴居公司未获得200亩土地使用权的责任在于中东方公司错误。海南岚晴居公司能否获得建设用地取决于中东方公司协调/协助、海南岚晴居公司在期限内积极竞拍且出价最高、地方政府出让土地的规划、国家和地方的有关政策未发生变化等因素，属于“多因一果”。在双方履行合同过程中，出现了签署合同当时无法预见的政策变化，且该政策变化直接影响合同履行，故本案应适用情势变更，中东方公司免责。3.一审判决解除《合作开发合同书》错误。首先，中东方公司已经协调当地政府在2015年5月29日之前挂牌出让“英国小镇”范围内326亩土地使用权，在《合作开发合同书》约定的期限内全面、适当地履行了“协调/协助”义务。海南岚晴居公司未能在2015年12月31日之前取得200亩土地使用权，前一阶段是其自身原因造成，后一阶段则是政府政策变化所致，中东方公司对此不承担过错责任，也不承担违约责任。其次，《合作开发合同书》中关于“至2015年12月31日，政府将合同项下200亩土地挂牌出让”的约定是违约责任，不是合同履行期限。最后，《框架协议》仍然有效，中东方公司仍然享有《框架协议》授予的权利，可以继续履行《合作开发合同书》。并且，“海南欧洲风情镇”项目仍在继续开发，并未终止。4.中东方公司没有违约，《合作开发合同书》可以继续履行，故500万元作为定金，仍然应由中东方公司持有，不应返还。5.一审判决中东方公司承担海南岚晴居公司诉求金额的20%为违约金没有依据。首先，中东方公司没有违约。中东方公司已经协调政府挂牌出让了“英国小镇”范围内土地，即使《合作开发合同书》因海南省执行“双暂停”政策予以暂停履行甚至因此解除，中东方公司也不应承担违约责任。其次，对于海南岚晴居公司未参与竞拍的168.161亩土地，海南岚晴居公司未完成任何工作，也未付出实际劳动，不应获得任何补偿。最后，房地产开发项目是否可获得“巨额利益”取决于多方面因素，一审判决仅凭“合同履约期间海南房地产价格上涨之客观事实”即认定“岚晴居公司可获得巨额利益”没有证据支持。

广州岚晴居公司与海南岚晴居公司辩称，第一，根据《合作开发合同书》第一条第三款及第二条第一款第一、二项约定，中东方公司协助广州岚晴居公司竞得英国小镇200亩居住用地，既是明确约定的合同义务，亦是双方签订《合作开发合同书》的根本目的，更是双方进行合作的基本事实及基本诚信。2015年12月31日前，澄迈县政府共出让土地8宗，面积269793平方米（404.7亩），其中英国小镇217333平方米（326亩），但中东方公司并未协助海南岚晴居公司竞得，而是协助海南碧桂园中东方房地产开发有限公司（以下简称碧桂园中东方公司）竞得。并且，中东方公司曾向澄迈县政府协调请示4次，其中3次明确为碧桂园提供土地，1次是文化旅游项目，没有一次为海南岚晴居公司提供居住土地。可见中东方公司违约主观故意明显。第二，本案不存在情势变更。根据中东方公司提交的证据，在2015年12月31日之前，多规合一政策对本案合同履行未造成任何影响。《合作开发合同书》约定的供地时间最迟是2015年底，而“多规合一及双暂停”是2016年。依据合同法第一百一十七条关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，迟延履行后发生的政策变化不构成情势变更。第三，中东方公司应承担解除合同、返还定金、赔偿损失的违约责任。首先，根据《合作开发合同书》第二条第一款第二项约定，至迟到2015年底取得200亩土地是广州岚晴居公司签署《合作开发合同书》最核心的合同目的，因此，一审判决适用合同法第九十四条第四项规定，判决解除《合作开发合同书》符合法律规定。同时，如果2015年底海南岚晴居公司仍未获得200亩土地，中东方公司还应按合同约定承担违约责任。其次，根据《合作开发合同书》以及《承诺函》，中东方公司应返还地价款5489183元及支付相应的滞纳金。最后，《框架协议》第五条第二款约定，项目范围内旅游景区及基础设施建设包括七通一平由中东方公司负责资金投入。根据《合作开发合同书》第一条第二款以及第二条约定，海南岚晴居公司承建项目范围内的费用由海南岚晴居公司承担，项目外的由中东方公司承担。但是，中东方公司并未完成《合作开发合同书》约定的市政配套建设。综上，请求驳回中东方公司的上诉请求。

广州岚晴居公司与海南岚晴居公司向一审法院起诉请求：1.请求确认中东方公司违约并依法解除《合作开发合同书》；2.判令中东方公司返还岚晴居公司缴纳的定金500万元；3.判令中东方公司返还岚晴居公司供地价格超过基准地价26万元部分的70%共计5489183元[（按照31.839亩的实际成交价50.6292万元/亩-26万元/亩）×31.839亩×70%计算得出，并按合同书约定支付每日千分之一的滞纳金，待庭审确定澄迈县政府将上述土地差价返还给中东方公司之日起六个月后至中东方公司实际返还该费用给岚晴居公司时止]；4.判令中东方公司支付岚晴居公司代缴的城市基础设施配套费用1808684.2元及利息（其中1739800元本金自2014年3月5日起按照中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算利息至中东方公司实际支付之日止，68884.2元本金自2014年4月17日起按照中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算利息至中东方公司实际支付之日止）；5.判令中东方公司依法承担未协助岚晴居公司受让168.161亩国有建设用地的违约金189238888.30元（参照碧桂园中东方公司2015年7月9日成交同类地价每亩75.0229万元的1.5倍计算得出，计算公式为：168.161亩×75.0229万元×1.5）；6.本案诉讼费用、保全费、保函费等均由中东方公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月2日，中东方公司与澄迈县政府签订《框架协议》，约定中东方公司作为一级开发商，在澄迈县开发“海南欧洲风情镇”旅游项目，总开发年限8年，实行梯级供地，限时开发。澄迈县政府给予相关优惠政策，包括从土地出让金、县政府受益部分给予专项支持等，由澄迈县政府制定具体实施意见。

2010年12月16日，澄迈县政府作出会议纪要，明确中东方公司土地开发成本为26万元，土地招拍挂时超过部分由澄迈县政府与中东方公司按3:7的比例分成。

2011年2月14日，澄迈县政府复函中东方公司，明确告知上述会议纪要中提及到的给予该公司的土地出让金超额部分按比例分成的内容。

2012年9月19日，中东方公司与广州岚晴居公司签订《合作开发合同书》约定：一、项目合作开发方式为：1.双方合作规划必须符合“海南欧洲风情镇”总体规划；2.中东方公司负责整个项目的市政配套建设（包括上水、下水、电力、通信、道路等到广州岚晴居公司建设用地区域边线），费用由中东方公司承担；3.双方共同合作投资开发“海南欧洲风情镇”中“英国小镇”200亩土地；4.以中东方公司为主负责，协调澄迈县政府在2年内将合同项下土地分批次通过招拍挂方式出让，用地性质为居住用地，并协助广州岚晴居公司竞得土地使用权。供地价格一般情况下应按照基准地价26万元/亩，超过部分中东方公司将澄迈县政府返还的70%及时返还给广州岚晴居公司。凡属于合同约定“英国小镇”范围内的建设用地挂牌出让时，中东方公司促成广州岚晴居公司或者项目公司的名义摘牌，广州岚晴居公司除了按照与澄迈县政府签订的土地出让合同缴纳土地地价外，尚需要向中东方公司支付和分担项目前期费、高尔夫球场景观建设费及大市政建设配套费等综合补偿费，每亩17万元；在广州岚晴居公司或项目公司竞拍取得土地后5个工作日内支付每亩12万元；如将土地转让或者与第三方合作，再支付5万元每亩；如广州岚晴居公司自行开发，则不再支付第二阶段5万元款项。合同定金：广州岚晴居公司于合同签约次日支付中东方公司100万元，签订合同30个工作日内再支付400万元，共计500万元。合同定金在土地招拍挂时冲抵广州岚晴居公司应向中东方公司支付的综合补偿费。二、合同双方责任以及违约处罚。（一）1.中东方公司主要义务：负责协调政府合理安排建设用地指标和供地计划，根据广州岚晴居公司开发计划，在2014年前，分批次将合同项下200亩土地通过招拍挂方式出让给广州岚晴居公司，但每批次不少于40亩。负责项目整体规划，广州岚晴居公司开发用地容积率达到≤1.5，负责返还本合同约定的政府返还的土地招拍挂超过基准地价部分。2.中东方公司违约责任：如政府未能在2014年前将合同项目200亩土地招拍挂出让，双方同意再延期一年完成供地；如至2015年12月31日，政府仍未能将合同项下全部200亩土地作为居住用地招拍挂出让，中东方公司应按当时同地段的居住建设用地挂牌成交价的1.5倍乘以未完成出让的土地面积赔偿给广州岚晴居公司。如中东方公司未能在合同约定时间完成大市政配套设施建设，则广州岚晴居公司可自行组织工程施工接通，费用冲抵应付中东方公司款项。在政府返还土地招拍挂超过基准地价部分土地价款后，中东方公司不及时返还给广州岚晴居公司，应承担每日千分之一的滞纳金。（二）1.广州岚晴居公司主要义务：按政府规定，及时完成土地开发；负责及时缴纳土地预征款、土地招拍挂保证金和出让金；负责开发用地范围内房地产开发所涉及的各项政府收费。2.广州岚晴居公司违约责任：广州岚晴居公司未能按照合同约定向中东方公司支付定金500万元，则合同终止执行。三、广州岚晴居公司为履行本合同需在澄迈县成立项目公司。项目公司成立后承接广州岚晴居公司在本合同中的权利义务。

上述合同签订后，广州岚晴居公司依约分别于2012年9月19日、9月24日、10月16日向中东方公司支付100万元、150万元、250万元，累计500万元。2012年10月17日广州岚晴居公司注册成立项目公司海南岚晴居公司，用于履行合同义务。

2012年12月25日，在中东方公司的协助下，海南岚晴居公司以每亩50.6292万元价格竞拍取得“海南欧洲风情镇”中“西班牙小镇”范围内31.839亩土地，并按规定向澄迈县政府缴纳土地出让金1612万元。

2013年4月2日，海南岚晴居公司以每亩12万元标准向中东方公司支付综合配套费3820800元。之后，海南岚晴居公司对已取得土地进行开发建设，且已经销售完毕。除上述31.839亩土地外，广州岚晴居公司和海南岚晴居公司未再取得“海南欧洲风情镇”中任何建设用地。广州岚晴居公司和海南岚晴居公司基于合同约定200亩土地中尚有168.161亩土地未实际取得提起本案诉讼，诉请解除《合作开发合同书》，并要求中东方公司承担违约责任。

另查明，中东方公司与增城市碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）于2013年4月7日注册成立碧桂园中东方公司。在中东方公司协助下，碧桂园中东方公司于2015年7月竞得“海南欧洲风情镇”内四块建设用地，面积共计195.17亩，成交价为75.0229万元/亩。

再查明，中东方公司为争取“海南欧洲风情镇”内“西班牙小镇”、“法国小镇”、“意大利小镇”以及“碧桂园美浪湾”等项目用地指标，先后多次向澄迈县政府递交用地申请，但中东方公司未有为海南岚晴居公司专门向澄迈县政府提起过案涉“英国小镇”范围内的用地申请。中东方公司虽然于2014年8月18日向广州岚晴居公司发函告知其将于2014年底协调政府通过招拍挂方式将建设用地出让，要求广州岚晴居公司准备好支付给政府的5000万元土地预征款及保证金，广州岚晴居公司亦于2014年9月3日复函称中东方公司应当协调政府向其公司供应符合合同约定的建设用地200亩，其在政府公示之后会按照公示要求提交相应的资料和保证金。

一审法院认为，一、关于岚晴居公司诉请解除《合作开发合同书》有无事实根据和法律依据的问题。一审庭审过程中，各方当事人对于合同效力均无异议。广州岚晴居公司与中东方公司签订的《合作开发合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，受法律保护，对于合同当事人均具有约束力。依照合同约定，中东方公司主要合同义务可概括为在2015年12月31日前协助澄迈县政府出让“英国小镇”范围内200亩建设用地，用途为居住用地，容积率达到1.5，并协助项目公司海南岚晴居公司取得土地使用权。岚晴居公司主要合同义务为及时支付相关合同款项，积极参与竞拍。综合目前双方提供证据及实际履行情况来看，岚晴居公司已经积极履行合同义务，包括按约向中东方公司支付500万元合同定金及382.08万元综合补偿费，并积极开发所取得建设用地。但中东方公司存在懈怠履约情形，没有积极履行协助海南岚晴居公司竞拍取得合同项目建设用地的合同义务。在具备履行能力的情况下，却多次为其与碧桂园公司成立的项目公司争取用地指标，系单方面恶意履行。现双方约定的合同履行期间已经届满，且基于各种主客观因素，合同已经不具备继续履行的可能性。法庭也多次组织各方当事人调解，以争取促成双方继续合作，均未果。依照合同法第九十四条第四项规定，应判决解除《合作开发合同书》。岚晴居公司该项诉求有事实根据和法律依据，应予支持。

二、关于岚晴居公司诉请中东方公司返还定金500万元有无事实根据和法律依据的问题。依照双方签订的《合作开发合同书》之约定，500万元定金能且只能用于冲抵岚晴居公司竞拍取得案涉“英国小镇”内建设用地时向中东方公司支付的综合补偿费。鉴于案涉合同应予解除，500万元定金也丧失其履约担保功能，应予返还。但就应予返还给广州岚晴居公司还是海南岚晴居公司问题，根据《合作开发合同书》之约定，海南岚晴居公司成立后承接广州岚晴居公司权利和义务，即海南岚晴居公司成立之后，广州岚晴居公司已经将其对中东方公司的债权转让海南岚晴居公司，中东方公司对此亦并无异议，应由海南岚晴居公司主张权利，相应的合同定金500万元应予返还给海南岚晴居公司。

三、关于岚晴居公司诉请中东方公司返还超过基准地价26万元部分的70%共计5489183元应否支持的问题。在中东方公司的协助下，2012年12月25日海南岚晴居公司以每亩50.6292万元价格竞拍取得“海南欧洲风情镇”中“西班牙小镇”范围内31.839亩土地，并按规定向澄迈县政府缴纳土地出让金1612万元。根据《合作开发合同书》约定，供地价格一般情况下应按照基准地价26万元/亩，超过部分中东方公司将澄迈县政府返还的70%及时返还给广州岚晴居公司。依此约定，岚晴居公司诉请中东方公司返还548.9183万元，即31.839亩×（50.6292-26）=548.9183万元。因合同同时约定，该70%出让金的返还须在政府返还给中东方公司之后，中东方公司才予以返还给岚晴居公司。现有证据表明政府返还给中东方公司的该笔成交土地出让金数额为130.26万元，故中东方公司现应将130.26万元返还给岚晴居公司。至于不足548.9183万元的部分，可待澄迈县政府返还给中东方公司之后，岚晴居公司另诉解决。关于岚晴居公司就该部分支付逾期每日千分之一滞纳金的问题，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

四、关于岚晴居公司要求中东方公司支付代缴的城市基础设施配套费用1808684.2元及利息问题。海南岚晴居公司提供了其向澄迈县住房和城乡建设局的缴款凭证，对于其客观上已经缴纳该款项的事实，予以确认。但根据双方签订的《合作开发合同书》之约定，合同项下土地的所有大市政配套建设费用均由作为一级开发商的中东方公司负责，费用由中东方公司承担。相对应中东方公司该义务，海南岚晴居公司应履行的义务是向中东方公司支付每亩12万元的综合补偿费，该补偿费包括前期费用、高尔夫配套费以及大市政配套费等，而海南岚晴居公司应负责其所开发区域内的市政配套费，现无证据证明其所缴交的1808684.2元为大市政配套建设费用，故其请求缺乏合同根据和法律依据，不予支持。

五、关于岚晴居公司要求中东方公司支付违约金189238888.3元的问题。《合作开发合同书》系双务合同，是中东方公司基于其作为“海南欧洲风情镇”项目的一级开发商，有偿部分转让建设用地的开发使用权，具有房地产合作开发过程中投资方与融资方对赌的性质。合同签订时双方当事人对于各自权利、义务充分知悉，应当充分享受合同权利，全面履行合同义务。案涉合同约定中东方公司协助岚晴居公司在招拍挂过程中竞拍取得“英国小镇”范围内200亩的建设用地，但客观上岚晴居公司并未实际取得上述范围的任何建设用地，而是竞拍取得“西班牙小镇”范围内的31.839亩土地。中东方公司辩称双方已经以实际行动改变合同约定的供地范围，即只要属于“海南欧洲风情镇”的土地供应岚晴居公司均应参与竞拍，导致合同至今未能全面履行的主要过错在于岚晴居公司自身，且由于政府政策调整等因素，客观上导致案涉合同无法继续履行，中东方公司不应当承担任何违约责任。而岚晴居公司对中东方公司的抗辩意见不予认可。根据《合作开发合同书》关于供地范围位于“英国小镇”内200亩，容积率1.5，为居住用地且于2015年底前完成供地的约定，虽然案涉合同对双方争议的是先由岚晴居公司提出用地位置申请，还是先由中东方公司与政府协商有挂牌出让事宜再告知岚晴居公司参与竞拍约定不明确，但综合中东方公司与政府签订的《框架协议》和案涉《合作开发合同书》来看，因中东方公司作为包括案涉用地在内的一级开发商，双方已经约定明确案涉用地为“英国小镇”用地，案涉合同也明确约定中东方公司负有履行与政府协商、将符合约定条件的用地即“英国小镇”用地挂牌出让并协助岚晴居公司竞得该用地之义务。如此，中东方公司须先与政府协商该案涉用地挂牌出让事宜，之后再让岚晴居公司依据政府有关条件参与竞拍较符合常理，且岚晴居公司是否先行申请并不能作为中东方公司怠于履行其合同义务之原因及理由。因此，中东方公司关于应先由岚晴居公司提出申请并不能抗辩其负有先与政府协商落实用地之义务，故其此方面抗辩理由不成立，不予采信。又因双方合作合同中未有因政府政策因素对中东方公司之免责约定，故中东方公司关于因政府出台“多规合一”、“双暂停”等政策而应予免责之抗辩理由亦不成立，不予采信。根据合同法第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，中东方公司应在双方约定的期限内，履行与政府协调并协助岚晴居公司全部竞拍到“英国小镇”200亩国有出让土地之义务，中东方公司未能依约履行显然已经构成根本性违约。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，中东方公司应承担违约赔偿责任。关于违约赔偿数额的认定，合同法第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，《合作开发合同书》中约定中东方公司违约责任为：如政府未能在2014年前将合同项目200亩土地招拍挂出让，双方同意再延期一年完成供地；如至2015年12月31日，政府仍未能将合同项下全部200亩土地作为居住用地招拍挂出让，中东方公司应按当时同地段的居住建设用地挂牌成交价的1.5倍乘以未完成出让的土地面积赔偿给广州岚晴居公司。根据已查明事实，在中东方公司协助下，碧桂园中东方公司于2015年7月竞得“海南欧洲风情镇”内四块建设用地，面积共计195.17亩，成交价为75.0229万元/亩。依合同之约定可以看出，双方对于因中东方公司违约的赔偿数额约定是清楚和明确的，广州岚晴居公司与海南岚晴居公司诉请支付违约金189238888.3元，也是基于此项约定而计算得来。虽然岚晴居公司提出其已经竞得并开发的31.839亩土地获得毛利8000万元，因此而推算出其若全部竞到合同约定200亩出让用地则可获得可得利益五亿元之上的理由缺乏充分的证据支持，但参照合同履约期间海南房地产价格上涨之客观事实，可以肯定若合同约定的剩余168.161亩土地得到全面履行，岚晴居公司可以获得巨额利益。考虑到双方合同对价性及合同对违约责任有明确的约定，从利于双方利益平衡着眼，中东方公司承担的违约赔偿额酌定为岚晴居公司此项诉请的20％即37847777.6元（168.161×750229×1.5×20％=37847777.6元）较妥当。

综上所述，广州岚晴居公司与海南岚晴居公司的部分诉讼请求有事实根据和法律依据。根据合同法第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、解除《合作开发合同书》；二、中东方公司于判决生效之日起十五日内返还海南岚晴居公司定金500万元；三、中东方公司于判决生效之日起十五日内向海南岚晴居公司支付澄迈县政府返还的31.89亩土地出让金即130.26万元；四、中东方公司于判决生效之日起十五日内支付海南岚晴居公司违约金3784.77万元；五、驳回广州岚晴居公司与海南岚晴居公司的其他诉讼请求。案件受理费1049483.82元，由海南岚晴居公司负担813350.1元，中东方公司负担236133.7元。保全费5000元由中东方公司负担。保函费80000元由海南岚晴居公司负担。

本案二审期间，中东方公司向本院提交了五份材料作为新证据。本院当庭组织当事人进行了证据交换和质证。1.[2012]38号出让公告及供地结果，拟证明澄迈县国土环境资源局（以下简称澄迈县国土局）于2012年11月19日挂牌出让2712-201139地块，属于意大利小镇区域，由他人竞得。2.[2012]37号出让公告及供地结果，拟证明澄迈县国土局于2012年11月24日挂牌出让2712-201137地块，属于西班牙小镇区域，由海南岚晴居公司竞得。3.[2013]3号出让公告及供地结果，拟证明澄迈县国土局于2013年1月19日挂牌出让2712-201138-1地块，属于英国小镇区域，流拍。4.[2014]23号出让公告及供地结果，拟证明澄迈县国土局于2014年5月17日挂牌出让2712-201138-2地块，属于英国小镇区域，由他人竞得。5.[2015]27、28、29号出让公告及供地结果，拟证明澄迈县国土局于2015年5月29日挂牌出让2712-201415-A、2712-201415-B-1B、2712-201415-B-1A和2712-201415-B-2四个地块，均属于英国小镇区域，由他人竞得。岚晴居公司质证认为，对上述五份证据的真实性和合法性无异议，但不认可中东方公司关于其已全面履行合同义务的证明目的。本院认为，因岚晴居公司认可中东方公司提交上述五份证据的真实性和合法性，本院对上述证据的真实性和合法性予以确认。至于上述证据能否达到中东方公司的证明目的，本院将结合案件事实综合进行评述。

本院二审查明，2013年11月11日，中东方公司向海南岚晴居公司出具《承诺书》，承诺在澄迈县政府应当返还给中东方公司（1612万元-827.84万元）×70%=548.91万元的款项返还至中东方公司账号或用于抵扣中东方公司应上缴政府各项款项后6个月内返还给海南岚晴居公司。

2014年1月3日，中东方公司向澄迈县政府报送《关于尽快安排建设用地指标，加速“海南欧洲风情镇”旅游度假区建设的请示》，请求澄迈县政府2014年安排建设用地指标不少于500亩，其中用于建设西班牙小镇二期和意大利小镇二期各200亩（主要内容为2个文化旅游一条街），安徒生童话主题公园100亩。

2014年12月2日，中东方公司向澄迈县政府报送《关于增加“海南欧洲风情镇”项目用地的请示》，请求澄迈县政府2014-2015年度安排碧桂园中东方公司350亩建设用地指标，用于西班牙小镇B区二期建设。安排中东方公司150亩建设用地指标，用于完善项目区公共服务设施和建设西班牙小镇文化旅游一条街旅游景区。2015年上半年安排大丰镇国达砖厂用地80亩用于法国小镇开发。

2015年10月10日，中东方公司向澄迈县政府报送《关于解决项目旅游景区建设占用林地和建设用地指标的请示》，请求政府安排建设用地指标150亩用于建设德国文化商业旅游一条街和项目超市、咖啡服务中心等。

2016年3月8日，中东方公司向澄迈县政府报送《关于“海南欧洲风情镇”申请新增建设用地的请示》，申请澄迈县政府增加建设用地土地调规范围831311.77平方米，用于建设西班牙小镇、意大利小镇、欧洲农庄旅游、碧桂园美浪湾等项目。

2016年8月22日，中东方公司向澄迈县政府报送《关于“海南欧洲风情镇”申请新增建设用地的请示》，申请澄迈县政府增加建设用地土地调规范围169498.88平方米，用于建设西班牙文化旅游商业街、意大利文化旅游商业街。

2017年11月6日，中东方公司向澄迈县旅游发展委员会报送《关于“海南欧洲风情镇”申请旅游项目发展用地的请示》，载明项目西班牙小镇、意大利小镇一期和二期8万平方米交付使用；英国小镇一期7.6万平方米已完工；碧桂园美浪湾旅游地产项目一期15.6万平方米已完工。并申请旅游发展用地298269.67平方米，用于建设项目西班牙小镇文化旅游商业街和意大利小镇文化旅游商业街。

2018年6月11日，广州岚晴居公司委托海南瑞来律师事务所向中东方公司出具《律师函》，要求中东方公司收到律师函后七日内返还保证金500万元、返还土地款1302600元及支付逾期违约金（每日按千分之一计算）、支付未能协助取得200亩用地的违约金12148.8万元。

本院二审查明的其它事实与一审查明事实相同。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定《合作开发合同书》应予解除是否正确；二、一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司返还定金500万元是否正确；三、中东方公司应否向海南岚晴居公司支付城市基础设施配套费1808684.2元及利息；四、一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司返还土地出让金130.26万元是否正确；五、一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司支付违约金3784.77万元是否正确。

一、关于一审判决认定《合作开发合同书》应予解除是否正确的问题

第一,中东方公司上诉主张，其与广州岚晴居公司双方之间既非土地开发使用权转让关系，亦非投资方与融资方对赌关系。本院认为，虽然双方签订的协议名为《合作开发合同书》，但根据《合作开发合同书》第一条关于项目合作方式以及第二条关于合作双方责任及违约处罚的约定，“海南欧洲风情镇”项目由中东方公司负责整体规划和承建基础设施配套，该整体项目中的“英国小镇”项目部分区域面积约200亩，则由广州岚晴居公司独立负责具体的开发建设工作，成本自担，利润独享。中东方公司仅负责“海南欧洲风情镇”项目的大市政配套建设（包括上水、下水、电力、通信、道路等到广州岚晴居公司负责开发的项目用地区域边线），既不参与“英国小镇”项目的开发建设，亦不分享该项目的经营利润。因此，中东方公司与广州岚晴居公司之间并不具备真正意义上的合作开发房地产合同法律关系中应有的共享利润、共担风险之特性，中东方公司与广州岚晴居公司在《合作开发合同书》项下亦非投资方与融资方的法律关系。并且，在《合作开发合同书》签订前，中东方公司并未实际取得“英国小镇”区域内土地使用权，尽管双方约定澄迈县政府未于2015年12月31日之前以招拍挂方式出让“英国小镇”区域内200亩土地使用权，中东方公司应承担违约责任，但此系双方关于中东方公司承担违约责任的范围约定，并不能由此推论出双方之间就澄迈县政府出让项目用地一事达成对赌。一审判决关于《合作开发合同书》是中东方公司有偿部分转让建设用地的开发使用权、具有房地产合作开发过程中投资方和融资方对赌的性质的认定欠妥，本院予以纠正。

第二，中东方公司上诉还主张，其合同义务为协调政府出让“英国小镇”区域内200亩土地使用权，协助海南岚晴居公司竞拍但不保证其竞拍成功，其已依约履行该义务。岚晴居公司抗辩主张，中东方公司的合同义务为协助海南岚晴居公司竞得“英国小镇”区域内200亩土地使用权。对此，本院认为，虽然《合作开发合同书》第二条第一款第一项第①小项约定，中东方公司负责协调澄迈县政府合理安排建设用地指标和供地计划，根据广州岚晴居公司开发计划，在2014年前分批次将合同项下200亩土地通过招拍挂方式出让给广州岚晴居公司。但是，根据《合作开发合同书》第一条第四款第一项关于“以中东方公司为主负责协调当地政府在2年内将合同项下土地分批次通过招拍挂方式出让，用地性质为居住用地，并协助广州岚晴居公司竞得土地使用权”、第一条第四款第五项关于“凡属广州岚晴居公司开发区域内的建设用地挂牌出让时，中东方公司促成广州岚晴居公司以其或其项目公司的名义摘牌”以及第二条第一款第一项第②小项关于“中东方公司应在广州岚晴居公司项目开发用地招拍挂过程中，协助广州岚晴居公司进行土地竞拍前的准备工作（如投标方案的确定、投标文件的制作、投标申请的受理及投标资格的审查中涉及的相关事项），确保广州岚晴居公司取得投标资格”的约定，并结合双方签订《合作开发合同书》的背景、双方的实际履行行为以及出让国有建设用地使用权属于行政许可行为等情况，《合作开发合同书》中关于中东方公司负有协调政府供地并协助广州岚晴居公司竞得土地使用权的约定不应理解为中东方公司负有确保广州岚晴居公司竞得澄迈县政府通过招拍挂方式出让“英国小镇”规划区域内土地使用权的合同义务。中东方公司在《合作开发合同书》项下的该项合同义务应系指积极协调澄迈县政府在2015年12月31日前通过招拍挂方式出让“海南欧洲风情镇”项目区域内属于“英国小镇”规划区域且土地用途为居住用地、容积率不超过1.5、面积约200亩的土地并协助广州岚晴居公司竞得土地使用权。

第三，经审理查明，虽然自《合作开发合同书》签订之日起至2015年12月31日止，澄迈县政府已通过招拍挂方式出让“英国小镇”区域内的土地使用权共计217333平方米，其中土地用途为“其他普通商品住房用地”的土地177848平方米，约266.772亩，但是，海南岚晴居公司未能参与竞拍上述土地使用权，亦未实际取得上述土地使用权。中东方公司虽主张其2014年1月3日、12月2日以及2015年10月10日向澄迈县政府申请项目用地指标，但是，项目用地范围既未涉及“英国小镇”、用地主体亦未包括海南岚晴居公司。且合同约定的供地截止日后，中东方公司提供的2016年3月8日、8月22日及2017年11月6日申请用地指标请示涉及的项目用地范围依然未包括“英国小镇”、用地主体同样没有包括海南岚晴居公司。同时，根据《合作开发合同书》第二条第一款第一项第②小项的约定，基于双方的合作关系、中东方公司系“海南欧洲风情镇”项目一级开发商的优势地位及诚信原则，中东方公司负有以合理方式告知海南岚晴居公司有关澄迈县政府招拍挂“英国小镇”区域内土地使用权相关信息及协助海南岚晴居公司进行土地竞拍前准备工作的合同义务。本案中，中东方公司主张澄迈县政府已通过招拍挂方式出让的编号为2712-201138-1、2712-201138-2、2712-201415-A、2712-201415-B-1B、2712-201415-B-1A和2712-201415-B-2等六块面积合计约326亩的宗地属于“英国小镇”规划区域，但本案现有证据并不足以证明中东方公司已就上述六块宗地的招拍挂信息及时有效通知海南岚晴居公司，履行土地竞拍协助义务。综上，中东方公司签订案涉《合作开发合同书》后，未能完全履行《合作开发合同书》项下的积极协调澄迈县政府提供“英国小镇”区域内土地并协助海南岚晴居公司竞得土地使用权的合同义务，构成违约。中东方公司关于其已依约履行《合作开发合同书》的上诉理由与查明事实不符，不能成立。

第四，中东方公司上诉主张，《框架协议》依然有效，《合作开发合同书》具备履行可能，一审判决以合同不具备继续履行可能性认定《合作开发合同书》应予解除错误。本院认为，本案中，中东方公司与广州岚晴居公司建立合作关系在先，尽管《合作开发合同书》并未限制中东方公司与其它公司建立相同或相似的合作关系，但中东方公司在其具备履行能力的情形下，多次为其它合作公司申请“海南欧洲风情镇”项目用地指标且相关合作公司亦实际取得了“英国小镇”区域内的项目土地使用权，但却未向澄迈县政府申请《合作开发合同书》项下约定的项目用地指标，亦未能及时有效协助海南岚晴居公司参与竞拍。中东方公司上述不积极作为行为不仅损害了广州岚晴居公司、海南岚晴居公司的合同利益，亦是导致案涉合同目的不能实现的主要原因。鉴于《合作开发合同书》约定的供地义务履行期限已届满，双方之间亦无进一步与协调供地相关的合同履行行为。且广州岚晴居公司、海南岚晴居公司现以通过提起诉讼的方式请求人民法院解除合同表明合作双方之间已不具继续合作开发项目的意愿与信任，故一审判决在综合考虑当事人合意及主客观条件等因素后，认定《合作开发合同书》已不具备继续履行的可能性应予解除，符合本案实际情况，本院予以维持。

二、关于一审判决认定中东方公司向海南岚晴居公司返还定金500万元是否正确的问题

承前所述，因《合作开发合同书》应予解除，定金冲抵综合补偿费已无履行依据及事实基础，故中东方公司应予返还。依据《合作开发合同书》，海南岚晴居公司设立之后承继广州岚晴居公司的权利义务，且海南岚晴居公司亦实际履行了案涉合同项下的合同义务，中东方公司对此亦无异议，故一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司返还定金500万元，并无不当。中东方公司关于《合作开发合同书》未解除、不应返还定金的上诉理由缺乏合同依据和事实根据，不能成立。

三、关于中东方公司应否向海南岚晴居公司支付城市基础设施配套费1808684.2元及利息的问题

《合作开发合同书》第一条第二款约定，中东方公司与广州岚晴居公司各自负责其开发区域内的市政设施建设，“海南欧洲风情镇”项目的所有大市政配套建设（包括上水、下水、电力、通信、道路等到广州岚晴居公司建设用地区域边线）由中东方公司统一负责，其费用由中东方公司承担。第一条第四款第五项进一步约定，凡属广州岚晴居公司开发区域内的建设用地挂牌出让时，中东方公司促成广州岚晴居公司以其或其项目公司的名义摘牌，广州岚晴居公司除了按照与政府签订的土地出让合同缴交政府地价外，尚需向中东方公司支付和分担项目前期费、高尔夫球场景观建设费及大市政建设配套费等“综合补偿费”。本院认为，首先，根据上述约定，综合补偿费包括项目前期费、高尔夫球场景观建设费及大市政建设配套费等，并未涵盖城市基础设施配套费；第二，海南岚晴居公司提供的现有证据尚不足以证明其向澄迈县住房和城乡建设局缴纳的城市基础设施配套费1808684.2元为大市政建设配套费；第三，《合作开发合同书》亦未约定海南岚晴居公司向政府部门支付的城市基础设施配套费应由中东方公司承担。综上，海南岚晴居公司关于中东方公司未按《合作开发合同书》约定完成大市政配套工程、应承担1808684.2元城市基础设施配套费的上诉主张，理据不足，不能成立。

四、关于一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司返还土地出让金130.26万元是否正确的问题

《合作开发合同书》第一条第四款第二项约定，按照政府的承诺，供地价格基准地价为26万元/亩，超过部分政府与甲方（中东方公司）3:7分成。一般情形下，将按基准地价摘牌。如发生超基准地价摘牌，中东方公司将政府返还的70%部分及时返还给海南岚晴居公司。如政府调整基准地价，双方均应积极争取超过原基准地价的部分70%返还给中东方公司后返还给海南岚晴居公司。由此可知，当且仅当中东方公司收到澄迈县政府返还的超基准地价部分土地出让金分成部分之后才负有向海南岚晴居公司返还的义务。本案中，海南岚晴居公司与中东方公司均确认，海南岚晴居公司竞得的位于“西班牙小镇”区域内的31.839亩土地视为中东方公司在《合作开发合同书》项下的供地。中东方公司亦确认，其已收到澄迈县政府返还的超基准价土地出让金分成部分130.26万元。根据《合作开发合同书》上述约定，中东方公司应将收到的130.26万元返还给海南岚晴居公司。中东方公司亦出具《承诺书》，承诺当澄迈县政府应当返还的款项支付至其公司账户或用于抵扣其应上缴政府各项款项后6个月内支付给海南岚晴居公司。2018年6月11日，广州岚晴居公司委托海南瑞来律师事务所向中东方公司出具《律师函》，要求中东方公司收到律师函后七日内返还土地款130.26万元并支付逾期违约金。但是，中东方公司收到《律师函》后未予返还，构成违约，应根据《合作开发合同书》的约定承担违约责任。一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司返还的款项金额为130.26万元处理结果正确，但认定海南岚晴居公司关于支付滞纳金的请求没有事实根据和法律依据，存有不当，应予纠正。

五、关于一审判决认定中东方公司应向海南岚晴居公司支付违约金3784.77万元是否正确的问题

本院认为，虽然中东方公司在履行《合作开发合同书》过程中存在违约行为，但是，澄迈县政府已于2015年12月31日前挂牌出让约326亩“英国小镇”区域内土地使用权，故广州岚晴居公司、海南岚晴居公司主张依据《合作开发合同书》第二条第一款第二项的约定，要求中东方公司按照未完成出让的土地面积的同地段居住建设用地挂牌成交价的1.5倍的赔偿标准承担违约责任，缺乏合同依据。同时，《合作开发合同书》第二条第一款第二项第⑤小项虽约定中东方公司应严格按照本合同的约定执行，否则应向广州岚晴居公司赔偿因自身违约而给广州岚晴居公司造成的全部经济损失，但未就如何计算经济损失约定具体的计算方法。根据合同法第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，综合考量海南岚晴居公司的实际损失及投入、预期可得利益范围、合同履行期间海南房地产行情上涨的客观情况以及中东方公司的违约恶意程度、获利范围、中东方公司应就其逾期返还土地出让金分成部分支付滞纳金等因素，本院认为，一审判决酌定中东方公司应向海南岚晴居公司支付的违约赔偿额3784.77万元所适用的具体合同依据虽有不当，但其实体处理结果已对海南岚晴居公司因中东方公司违约行为所遭受的实际损失和预期可得利益予以弥补，体现了合同解除责任的承担及对双方利益的衡平，故符合本案实际情况及公平原则，在尚无充分反驳证据予以证明的情况下，本院对此一审判决酌定违约赔偿之数额，予以维持，不再行调整。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律存有不当，予以纠正；但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费334533.29元，由广州岚晴居装饰设计工程有限公司和海南岚晴居中东方置业有限公司负担78494.79元，由海南中东方实业股份有限公司负担256038.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张颖新

审判员　　江显和

审判员　　黄西武

二〇一九年十二月二十九日

法官助理      孙茜

书记员    王天津