房地产买卖合同违约金数额应综合衡量调整。

裁判要点：房地产买卖合同违约金数额应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（以下判决书源自中国裁判文书网）

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终9841号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大连星耀置业有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区五惠路32号1层2号。

法定代表人：刘凯，总经理。

委托诉讼代理人：许靖宗，辽宁瑾华律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：于新明，男，1972年11月19日生，汉族，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：周昱，辽宁聚品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔健，辽宁聚品律师事务所律师。

上诉人大连星耀置业有限公司（简称星耀公司）因与上诉人于新明房屋买卖合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2018年11月13日作出（2018）辽0203民初2275号民事判决书，于新明不服该判决，上诉至本院，本院于2019年4月24日作出（2019）辽02民终2232号民事裁定书，裁定撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初2275号民事判决书，发回重审。该院重审后，于2019年10月11日作出（2019）辽0203民初3412号民事判决书，星耀公司和于新明对该判决不服，上诉至本院。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭对本案进行了审理，星耀公司的委托诉讼代理人许靖宗律师、星耀公司的委托诉讼代理人周昱律师、崔健律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

星耀公司上诉请求：一、撤销原审判决书第三项、第四项；二、改判于新明向星耀公司支付违约金及占用房屋损失共计人民币902142元；三、本案全部诉讼费由于新明承担。事实与理由：一、原审关于星耀公司实际损失认定错误，对星耀公司不公平，应对如下几项星耀公司主张的损失予以认定，具体如下：1、贷款损失。案涉房屋上存在抵押贷款，星耀公司正是通过出售房屋的方式偿还相应贷款，进而减少标的房产对应的利息。本案中，如果于新明按期付款，星耀公司首先要解决的就是用房款偿还银行贷款，解除抵押，从而星耀公司就无需就该房屋对应的贷款承担贷款利息，至于原审认定的上诉人与贷款行的其他约定，不能作为被上诉人免责条件。2、房产税损失。房产税是星耀公司作为企业法人持有房产应支付的税费，而作为自然人是不需要支付的。如果于新明按期履行支付房款义务，案涉房屋过户至于新明名下，则星耀公司将无需再行缴纳房产税，但因于新明违约，导致星耀公司在合同约定过户期至合同解除期间仍然支付了房产税，这部分损失是上诉人的实际损失，应予认定。3、房屋差价损失。差价计算的时间是解除时的房屋差价，租金是合同解除后的占用损失，二者不重合。房屋差价损失，星耀公司已提交同一时期同一房型的房屋价差，虽说楼层与案涉房屋不同，但仍可以从其他同一楼层不同时期的价差得到印证。原审法院虽然释明鉴定确认差价损失，但鉴定价格不能作为成交价，不具有确认效力，所以，不能以鉴定结果作为确认房屋不同时期价格的唯一认定标准。二、原审法院关于违约金认定的依据错误。违约金既有补偿性，也有惩罚性，我国合同法一百一十四条明确规定，当事人可以在一方违约时向另一方支付违约金，也可以约定违约损失的计算方法。本案属于约定赔偿又称赔偿额的预定，它是主合同的从合同，指当事人在约定赔偿合同中预定一个损失赔偿数额或者约定赔偿损失的计算方法，在一方当事人违约给另一方当事人造成损失时，则按约定进行赔偿。约定赔偿简便易行，可以减少赔偿损失计算的繁杂。约定赔偿是一种附条件的从合同。违约损害发生，条件成就，则按合同的约定进行赔偿。违约损害未发生，条件不成就，约定赔偿合同不生效，无所谓赔偿。约定赔偿与实际损失额往往不能完全吻合，在一般情况下，即使有差异，亦应按约定赔偿办理。倘若约定赔偿额较实际损失额过高或者过低显失公平的，赔偿人可以请求减少，受赔偿人可以请求增加赔偿额。所以，违约金与实际损失并不是等同的，不能仅以原告损失的额度作为被告承担违约责任的依据，且本案原告主张的违约金并未超过合同标的的30%，不符合约定过高的情况，应适用违约与惩罚相并列的方式按合同约定标准承担违约责任。

于新明辩称，不同意星耀公司的上诉请求。具体答辩意见与于新明上诉主张的事实与理由内容一致。

于新明上诉请求：撤销原审判决，改判支持于新明的反诉请求，驳回星耀公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、一审判决事实认定部分仅罗列了案涉买卖合同及补充条款的内容中对星耀公司有利的部分，而遗漏了对于新明有利的内容。案涉《大连市房地产买卖合同》第四条约定“甲方保证上述房地产权属清楚”，但事实上，在双方签署《认购书》和买卖合同，案涉房屋及所在楼盘都已经被整体抵押，且在合同履行期间，案涉房屋又再次被抵押。但在任何与案涉房屋买卖有关的材料中，星耀公司均未提供任何证据证明其向于新明告知了上述抵押事实，故应认定星耀公司隐瞒了房屋抵押的事实，虚构了权属清楚的情况。2、双方对以按揭贷款方式支付尾款已经达成一致，于新明只是一个普通消费者，自身并没有任何银行贷款资源，完全基于对星耀公司的信任、听信了星耀公司可以为其办理贷款的话，才与之签署买卖合同。根据于新明所提供的微信聊天记录，显示后续办理贷款确实都是其依据星耀公司工作人员的指示，积极地提供贷款所需的材料，由星耀公司工作人员办理具体的贷款事项。由此可见，一审判决忽略了银行按揭贷款不能办理的根本原因在于星耀公司。3、一审判决认定案涉房屋自2016年6月3日起至今由于新明占有使用，判决上诉人承担2017年1月至2019年8月共计32个月的物业费。事实是，自2017年1月起，星耀公司停止了案涉房屋的水电煤气供应，于新明无法居住，自2017年1月就已经搬离了案涉房屋，这与于新明物业费交付到2016年12月相印证。4、一审法院于2019年9月12日在大连市不动产登记中心调取了抵押传递单，该传递单只显示了不动产权证号201600044389房屋的注销登记，无法证明案涉房屋是否注销。一审判决据此认定，案涉房屋已经解除抵押，与事实不符。况且，不动产权证号201600044389房屋系全款支付，与上诉人于新明案涉房屋的按揭贷款可以办理成功。另外，从案涉房屋的产权证可以看出，在2018年之前，案涉房屋存在两个抵押，一是渣打银行（中国）有限公司大连分行，抵押面积75359.32平方米，权利价值64500万，期限2013年5月21日至2016年7月21日；二是渣打银行（中国）有限公司大连分行，抵押面积59605.32平方米，权利价值32500万，期限2016年9月9日至2019年5月25日。即使抵押传递单证明案涉房屋解除了抵押，但也只是注销了其中一次抵押权，另一个抵押权仍然存在。一审判决认定“案涉房屋虽然存在抵押的情形，但并不影响买卖合同的正常履行”，明显与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、本案案涉合同为无效合同。根据我国《担保法》第四十九条规定，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，如抵押人未告知受让人的，转让行为无效。结合本案，星耀公司在签署合同前并未告知于新明案涉房屋已经设置抵押，在合同中也未予列明，故本案买卖合同应属无效，导致合同无效的违约责任在星耀公司，相应的法律后果及违约责任也应当由其承担。且星耀公司是案涉房屋的开发商，理应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条与第九条的规定，其不仅在签订合同前隐瞒案涉房屋被抵押事实，且在合同签订后，再次将案涉房屋进行抵押。因此，星耀公司除应当返还上诉人已付购房款、物业费水电费等，并应当承担于新明已付购房款一倍即1640820元的赔偿责任，及赔偿上诉人的实际损失。2、即使案涉买卖合同合法有效，违约方是星耀公司。正是因为从签订合同起至合同履行期间乃至到如今，案涉房屋一直存在抵押，才导致于新明无法办理贷款、合同不能履行。3、星耀公司要求的违约金过高。根据相关法律和司法解释的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，违约方是星耀公司，即使其有损失，也仅是未付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息，而非一审判决认定的180余万元。

星耀公司辩称，不同意于新明的上诉请求。于新明的上诉请求不明确，其没有针对自己原审中反诉部分提起上诉，仅是对原审中本诉不服提起上诉，所以本案中其提出的改判支持其反诉请求，我方认为已经超过了上诉期，不应予以审理。通过于新明的上诉状陈述的上诉理由来看，也没有针对其原审中的反诉内容提出事实和理由，所以于新明请求支持其原审的反诉请求，应不成立。本案是二手房买卖，不应适用商品房买卖合同当中房屋存在抵押未告知导致合同无效的法律规定，而针对违约金，星耀公司主张的违约金没有超过合同标的额的30%，并且于新明至今仍然占据案涉房屋不腾退，造成星耀公司的损失一直在扩大，其主观恶意非常明显。于新明违约事实清楚，因此应承担相应的法律责任。

星耀公司向一审法院起诉请求：1、被告于判决生效后十日内腾退位于大连市西岗区房屋（简称案涉房屋），并自行清理房屋内物品；2、被告支付逾期付款违约金及解除合同违约金人民币779562元（逾期付款违约金1602300元+解除合同违约金818082元-已付房款1640820元）；3、被告支付占用房屋的经济损失人民币122580元。以上共计902142元。

于新明向一审法院反诉请求：1、解除原、被告于2016年6月3日签署的大连市房地产买卖合同及相应的补充条款；2、原告返还被告购房首付款1640820元，及以1640820元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率支付相应的利息直至全部返还之日止；3、原告赔偿被告赔偿金1640820元。

一审法院查明事实：2016年6月3日，原、被告签订大连市房地产买卖合同、大连市房地产买卖合同之补充条款、大连市房地产买卖合同之补充条款（二）及大连市房地产买卖合同之补充条款（三），约定：原、被告未通过经纪机构居间介绍，由被告受让原告自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权（以下简称房地产）。房地产具体状况如下：原告取得的房地产权证号为辽（2016）大连市内四区不动产权第00044442，产权取得日期为2011年1月；房地产坐落于大连市西岗区，房屋建筑面积为454.49平方米；原告保证已如实陈述房地产权属状况和相关关系，被告对原告上述转让的房地产具体状况充分了解，自愿买受该房地产。房地产转让价款为8180820元；被告的付款方式为银行按揭贷款，其中首付款为1640820元，由被告于2016年11月8日付清；银行按揭贷款额为6540000元，由被告于2016年12月6日前付清（无论被告是否申请银行按揭贷款）。全款付清后三日由原告将上述房地产正式交付给被告，房屋移交给被告时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给被告。被告不能按期向原告付清购房款，或原告不能按期向被告交付房地产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款千分之三的滞纳金。关于按揭付款（如适用）。按揭付款是指被告向原告指定的贷款银行申请购房贷款（即本补充条款附件一中记载的银行贷款），并在获得贷款银行的贷款批准后，由贷款银行发放购房款贷款至原告指定账户作为被告向原告支付购房款的一部分；被告应于2016年11月8日付清首付款1640820元；被告拟向贷款银行申请6540000元（“第二期款项”）的按揭贷款，双方一致确认，不论贷款银行是否批准或全额批准该笔贷款，第二期款项应不迟于2016年12月6日前全额支付予原告；被告应在不迟于本合同签署且付清首付款后7日内与贷款银行签署有关该房屋的按揭贷款合同，并按贷款银行要求提供办理按揭所需的全部资料（资料清单被告确认在本合同签署之时已全部收悉及知晓），不论任何原因（包括但不限于被告未能与贷款银行签订按揭贷款合同、被告的贷款申请未获贷款银行批准、贷款银行所批准的贷款金额或贷款银行实际放款的金额不足以支付第二期款项等）致使原告未能按约定的期限收到被告本拟通过银行贷款支付的款项的，被告同意继续履行本合同而不以任何理由要求解除本合同，并有义务以自有资金在第二期款项的约定付款期限内付清剩余房价款，否则原告有权根据本补充协议条款之相关规定追究被告的违约责任。关于付款及违约责任。被告如未按本合同约定的时间支付任何一期房价款的，均视为被告逾期付款，应按下列方式处理：……逾期付款超逾30日的，则自第31日起原告有权选择……解除本合同。在该等情况下，原告应书面通知被告解除本合同，本合同自该等书面通知送达被告之日起予以解除。本合同因上述原因予以解除的，则被告除须按日向原告支付逾期应付款的0.05%的违约金外，还须按该房屋的总价款的10%向原告支付违约金，且原告有权立即将该房屋转售他人。若该违约金（包括10%的追加违约金等）不足以弥补原告因被告的违约而遭受的损失，则该不足部分由被告在原告通知被告后30日内足额赔偿给原告。如本合同因被告逾期付款而被原告予以解除的，则被告应按照原告的要求在原告指定的期限内向有关的房地产登记机构，公证部门（如有）等相关部门及单位办理本合同的解除及注销产权过户登记手续，被告已付的房价款在扣除违约金、赔偿金后的剩余款项由原告在本合同的解除及注销产权过户登记手续后30日内不计利息的退还给被告。双方均保证其在本条（大连市房地产买卖合同之补充条款第十一条）如下所提供的通讯地址、电话号码、传真号码的真实性和可靠性，双方均按本补充协议条款所列电话、地址、传真进行联络。任何一方所留地址不详造成通知无法送达的，相关责任均由过错方承担。若有变更，应提前7日以书面形式通知对方，任何一方若有两人或多人，任何通知向其中一人发出即视为向该方全体发出。被告通讯地址为辽宁省庄河市红岩路9999号926。如以邮递形式送至大连市以外且在中华人民共和国境内的地址，于投寄该文件7日后视为送达。大连市房地产买卖合同之补充条款附件三为《房屋交接书》，主要内容如下：本交接确认书自双方签字或盖章之日起生效，且该确认书的签署即视为该房屋已交付完毕。原被告均在该交接书落款处签字或盖章，签署日期为2016年6月3日。合同签订后，被告按照合同约定向原告支付了首期房款1640820元，剩余购房款6540000元至今尚未支付。案涉房屋自2016年6月3日起至今由被告占有使用。

原告分别于2017年1月4日、2017年3月23日、2017年6月20日、2017年7月12日按照合同约定地址向被告邮寄催款通知函，要求被告支付房款；于2018年3月22日在《半岛晨报》发布《声明公告》，通知被告案涉合同全部解除，并要求被告自公告之日起三日内腾退房屋；于2018年4月24日按照合同约定地址向被告邮寄送达解除合同通知书。上述邮寄的催款通知函、解除合同通知书均退回。

另查，案涉房屋物业费为2954.19元/月，被告自2016年1月起交纳案涉房屋物业费至2016年12月。

再查，2011年1月17日，原告因购买商品房办理了案涉房屋房地产权证。2013年5月21日、2016年9月8日，原告、大连星汇置业有限公司、大连星域置业有限公司与渣打银行（中国）有限公司大连分行等签订定期贷款协议，并根据该协议将包括案涉房屋在内的多套房屋抵押给渣打银行（中国）有限公司大连分行，抵押期限分别为2013年5月21日至2016年7月21日、2016年9月9日至2019年5月26日。

诉讼中，原告向一审法院申请就履行案涉合同过程中对案涉房屋抵押权申请注销一节事实调查取证。2019年9月12日，一审法院工作人员到大连市不动产登记中心调取了房地产抵押权注销登记申请书及抵押传递单。抵押权注销登记申请书（编号712687034）记载，2016年11月21日，原告、渣打银行（中国）有限公司大连分行共同向大连市不动产登记中心提交房地产抵押权注销登记申请书，申请将包括案涉房屋在内的十套房屋注销抵押（十套房屋面积合计2867.59m），注销原因为出售。抵押传递单记载，业务宗号：71268034；业务类型：房地产抵押权注销登记；注销时间：2016年11月22日；抵押人：大连星耀置业有限公司、大连星域置业有限公司；抵押权人：渣打银行（中国）有限公司大连分行；担保金额645000000元；不动产权证号：201600044389（此证号为十套房屋中的西岗区五惠路32号17层7号房屋）；抵押面积：2867.59。

一审法院认为，原、被告签订的房屋买卖合同系双方的真实意思表示，内容合法，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。案涉合同约定，被告未按约定时间支付任何一期房价款，逾期付款超逾30日的，原告自第31日起有权选择解除本合同。被告未按合同约定，于2016年12月6日前向原告支付剩余购房款，系违约，原告于2018年4月24日按照合同约定的通讯地址向被告邮寄送达解除合同通知书，根据案涉合同约定，该通知书于投寄该文件7日后即2018年5月1日视为送达。故案涉房屋买卖合同已于2018年5月1日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因原被告之间的房屋买卖合同已解除，被告要求解除案涉合同的反诉请求，不予支持；原告主张被告腾退案涉房屋的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于被告辩称原告未在合同签订时告知案涉房屋已经抵押并在合同履行期间内将案涉房屋进行抵押系违约，原告无权提出解除合同一节，原告提供的其与抵押权人关于案涉房屋解押的电子邮件、房地产抵押权注销登记申请书、抵押传递单及与案涉房屋情况相同的房屋的买卖合同、房产证等证据，可以证明案涉房屋虽然存在抵押的情形，但并不影响买卖合同的正常履行。被告的抗辩意见，证据不足，不予采纳。关于被告辩称案涉合同之解除合同、违约金等相关条款内容属于开发商霸王条款，内容明显对于原告有利对被告不利，明显免除了原告的责任，加重了被告的义务，原告无权以上述条款作为被告违约、要求解除合同的依据一节，认定被告违约基于案涉合同对被告付款方式及时间的约定即案涉合同补充条款第四条第3项“双方一致确认，不论贷款银行是否批准或全额批准该笔贷款，第二期款项应不迟于2016年12月6日前全额支付予甲方”，该条款与案涉合同对被告付款方式的约定“银行按揭贷款为人民币6540000元，由乙方于2016年12月6日前付清（无论乙方是否申请银行按揭贷款）”相符，被告作为买方，支付房款系其应当履行的合同义务，上述条款系对付款方式及时间的约定，并未加重被告作为买方的义务，且被告对于付款方式的约定亦有应尽的注意义务，被告抗辩意见，无事实依据，不予支持。关于被告提出不能以原告向其发出解除合同通知书作为认定合同解除的时间一节，因案涉合同对原、被告的通讯地址及方式、任何一方所留地址不详造成通知无法送达的相关责任均由过错方承担及若有变更，应提前7日以书面形式通知对方等内容均作了详尽的约定，被告的抗辩意见无事实依据，不予采纳。

关于原告主张被告支付违约金779562元（逾期付款违约金1602300元+解除合同违约金818082元-已付的房价款1640820元=779562元）一节，原告计算违约金系按照案涉合同约定：合同因被告逾期付款超过30日而解除的，被告除须按日向原告支付逾期应付款的0.05%的违约金，即1602300元[（总房款8180820元-已付房款1640820元）×0.05%×490天（即2016年12月7日至2018年4月29日）]外，还须按该房屋的总价款的10%，即818082元（8180820元×10%=818082元）向原告支付违约金，上述违约金合计2420382元。扣除被告已交付的购房款1640820元，剩余应支付的违约金为779562元（2420382元-1640820元=779562元）。被告提出该约金数额过高，要求予以调整。根据法律规定，对于违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原告主张其因被告违约遭受的损失包括：原告就案涉房屋支付的贷款利息自2016年6月12日至2019年8月15日，共计1043007.58元；案涉房屋房产税为6924.37元/月，自2017年1月至2019年8月原告多支付32个月房产税221579.84元；物业费每个月是2954.19元，被告占用案涉房屋32个月（被告物业费交至2016年12月，自2017年1月至2019年8月共32个月），原告支出94534.08元；被告自2016年6月3日占用房屋，依原告与其他业主签订的租赁合同，每平米每天为5.5元，被告购买房屋为450平，依该租金标准计算，原告租金损失为2376000元（5.5元/平方米×450平方米×30天×32个月，自2017年1月至2019年8月共32个月）；按被告购买时的价值18000元/平方米与2017年底15000元/平方米计算房屋差价，原告损失为1350000元。上述损失合计5085121.34元，原告主张其诉请的违约金数额没有超过实际损失，不应予以调整。关于原告主张案涉房屋物业费损失94534.08元，系合理损失，予以支持。原告主张按照月租金74250元（5.5元/平方米×450平方米×30天）计算的房屋租金损失2376000元，原告提供了其与案外人签订的房屋租赁合同作为其主张房租标准的依据，因该合同所涉房屋与案涉房屋的面积、楼层等情况均不同，无法作为证据使用。经一审法院释明，原告就租金损失不申请鉴定。考虑案涉房屋的租赁受市场、楼层、面积、价格等多种因素影响，一审法院酌定案涉房屋月租金标准为40860元（3元/平方米×454平方米×30天），自2017年1月至2019年8月原告一直占用案涉房屋，造成的租金损失合理部分为1307520元（40860元×32个月），原告主张中超出部分，不予支持。原告主张贷款利息损失，该利息损失系原告将包括案涉房屋在内的多套房屋进行打包抵押所支付的利息，根据原告提供的其与渣打银行（中国）有限公司大连分行的电子邮件，原告出售房屋后需要“向利息准备金账户存入相当于售出房产销售收入50%的金额，用于未来偿还贷款”，说明原告出售房屋所得并不立即用于偿还贷款，不能减少其利息的支付数额，案涉房屋售出与否与其应当支付的贷款利息并无关联，该项损失无事实依据，不予支持。原告主张房产税损失221579.84元，因原告已经主张房屋租金损失，原告作为房屋出租人在享有出租权益的同时依法缴纳房产税，是原告作为房屋所有权人必须支付的费用，不能包括在损失范围之内，对该项主张，不予支持。原告主张房屋差价损失1350000元，原告依据的是被告购买房屋时的价格与被告违约时的价格差计算损失，原告已经就被告违约后迄今占有房屋期间的租金主张损失，其同时就案涉房屋同一时间段的出售权益及出租权益主张损失，系重复主张，且其提供的证据不能证明目前房屋价格与被告购买时的房屋价格存在价格差，对该项主张，不予支持。综上，原告因被告违约造成的实际损失应认定为1402054元（物业费损失94534.08元+租金损失1307520元，取整），现原告主张的违约金数额为2420382元，其中未超过实际损失百分之三十部分不能认定为过分高于实际损失，即其主张中合理部分为1822670元（1402054元×130%，取整），扣除被告已付的房款1640820元，被告应当向原告支付违约金181850元。原告主张中超出部分，不予支持。

关于原告主张被告支付占用房屋的经济损失人民币122580元（2018年5月至2018年10月）一节，因原告的该项主张已经计算在合理违约金数额中，此项诉请系重复计算，不予支持。

关于被告要求原告返还购房首付款1640820元并支付利息的反诉请求，一审法院在计算被告应付原告违约金时已将被告支付的购房首付款1640820元予以扣除，在扣除首付款后，被告还应支付原告违约金181850元，被告的此项反诉请求，不予支持。

关于被告要求原告支付赔偿金1640820元的反诉请求，被告主张原告作为出卖人，在签订合同前隐瞒案涉房屋被抵押的事实，且在与被告买卖合同签订后，将案涉房屋再次抵押，原告有意不进行履约，是原告的原因导致合同无效。被告有权请求原告承担超过已付购房款一倍的赔偿责任。因案涉房屋买卖合同并非商品房买卖合同，原告作为二手房的卖方，其房屋存在抵押并不影响房屋买卖合同的正常履行，且在原被告约定的房屋买卖合同中亦明确记载：被告对案涉房地产具体状况充分了解，自愿买受该房地产。被告主张原告隐瞒事实，存在重大欺诈，证据不足，故被告此项反诉请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司与被告（反诉原告）于新明于2016年6月3日签订的大连市房地产买卖合同、大连市房地产买卖合同之补充条款、大连市房地产买卖合同之补充条款（二）、大连市房地产买卖合同之补充条款（三）于2018年5月1日解除；二、被告（反诉原告）于新明于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司腾退位于大连市西岗区房屋；三、被告（反诉原告）于新明于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司支付违约金181850元；四、驳回原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）于新明的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12822元[原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司已预交]，由原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司负担3590元，被告（反诉原告）于新明负担9232元。反诉案件受理费20210元[被告（反诉原告）于新明已预交]，由原告（反诉被告）大连星耀置业有限公司负担10000元，被告（反诉原告）于新明负担10210元。

经二审审查，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。

本院认为，双方当事人于2016年6月3日签订的大连市房地产买卖合同、大连市房地产买卖合同之补充条款、大连市房地产买卖合同之补充条款（二）、大连市房地产买卖合同之补充条款（三）系其双方的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，一审认定上述合同有效正确，本院予以确认。关于于新明上诉主张，由于星耀公司未将案涉房屋出卖时存在抵押的情节告知受让人，因而依据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，前述合同及其补充条款应无效的上诉事由，不能成立，理由如下：第一，应遵循新法优于旧法的法律适用规则，案涉房地产买卖合同及其补充条款不存在因违反效力性强制性法律规范而导致无效的情形。就抵押期间交易抵押物的民事行为效力问题，《中华人民共和国担保法》第四十九条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条确立了不同规则。前者将通知抵押权人和告知受让人标的物已经抵押作为民事行为生效的要件，而后者对此并无关于民事行为效力的限制，仅从保护抵押权人优先清偿利益考量，限制转让抵押财产，避免因发生新的物权变动而影响既存的抵押权。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。故，本案争议应当适用后生效的物权法相关规定，而《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的具体规定是：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，案涉房地产买卖合同及其补充条款不因出卖人星耀公司未将合同签订时案涉房屋上存在抵押权的事实告知受让人于新明而直接导致合同无效。第二，就本案事实而言，案涉房地产买卖合同及其补充条款并不存在权属不明及因案涉房屋交易时存在抵押而致使合同目的不能实现的情形。本案中，2016年6月3日，星耀公司和于新明签订了案涉房地产买卖合同及其补充条款，于新明接收房屋并使用。2016年11月22日，抵押登记注销，而该日期早于合同约定应于2016年12月6日付清尾款的截止时限。至此，双方交易房屋上无任何其他权利导致交易目的落空，不存在在先的权利障碍。况且，根据合同及其补充条款的约定，案涉购房款尾款并非仅有通过银行按揭贷款方式予以支付的限定，于新明签订确认的合同补充条款中对尾款的支付方式亦约定了无法取得银行按揭贷款的情况下，应以自有资金予以按期支付的内容。因此，于新明主张案涉房地产买卖合同及其补充条款无效，不仅与其同时反诉请求判令上述合同解除存在矛盾，且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于案涉房地产买卖合同及其补充条款的解除问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，案涉房地产买卖合同约定，于新明未按约定时间支付任何一期房价款，逾期付款超逾30日的，星耀公司自第31日起有权选择解除本合同。现于新明逾期支付房屋尾款超过30日已是不争的事实，其行为构成违约且合同约定的解除条件因此成就，进而星耀公司因此享有合同解除权，且从本案已查明事实可知，星耀公司已经履行了向于新明主张合同解除的通知义务。故一审法院确认通知到达于新明时合同解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，本院予以确认。一审法院针对合同解除的该确认，虽然双方当事人于本案二审审查期间明确表示没有异议，本院亦予以确认，但将该认定作为判决主文超出双方当事人的诉讼请求范围不当，本院予以纠正。

如前所述，案涉房地产买卖合同及其补充条款因于新明的违约行为导致合同约定的解除条件成就而解除，于新明应因此向星耀公司承担相应的违约责任，同时发生合同解除的效力。关于于新明应承担的违约责任问题，本院认为，根据星耀公司的主张，于新明需支付逾期付款违约金1602300元和解除合同违约金818082元，共计2420382元，近总购房款的30%，在于新明明确提出了案涉合同约定的违约金计算标准过高应予调整的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于星耀公司实际损失的确认问题，星耀公司对一审认定案涉房屋被于新明占用期间的合理租金损失为1307520元及物业费损失94534.08元两项未提出异议，于新明虽抗辩不应由其承担违约责任，但针对该两项损失数额的确认亦未提出相反意见，故本院对星耀公司的该两项实际损失数额予以确认。关于星耀公司上诉提出将贷款利息、房产税及房屋差价计入其实际损失的主张，本院认为，一、贷款利息，为保证案涉房屋买卖合同的顺利履行，星耀公司有义务清偿案涉房屋上的贷款，注销抵押登记，至于该清偿款项的来源并无合同约定为于新明应支付的购房款，且从星耀公司主张的事实看，案涉房屋上的贷款应已于注销抵押登记时清偿完毕，故此一项不应计入其实际损失；二、房产税，如原审判决所论，因本案中已将于新明占用案涉房屋期间的租金损失计入星耀公司的实际损失，而星耀公司作为于此期间相当于案涉房屋出租人享有出租权益的同时依法缴纳房产税是其必须支付的费用，也是其享受出租利益的必要成本，故亦不应另计为其实际损失；三、房屋差价，本院亦认同一审法院认为存在重复权利主张的认定，并同样认为星耀公司现有证据不足以证明案涉房屋的确定差价。综合以上考量，本院认为，星耀公司有证据证明的实际损失应为1405054元（=租金损失为1307520元+物业费损失94534.08元）。一审判决对该实际损失数额的认定并无不当，本院予以确认。但一审判决在此实际损失数额基础上上浮30%作为于新明的违约金数额，本院认为并无必要，理由如下：首先，合同当事人在订立合同时，应本着诚实信用原则，告知合同相对人与订立合同有关的重要事实，而本案中，星耀公司在案涉房屋买卖交易过程中未有证据证明其以特定的方式向于新明披露了案涉房屋在买卖时存在抵押的事实，有悖诚实信用原则，故星耀公司上诉请求遵照合同约定计算违约金数额以实现违约金的惩罚性功能，本院不予支持；其次，通过本案诉讼，星耀公司能够收回房屋并弥补实际损失，且实际损失中的重要组成部分，即租金损失的计算方式是在假设案涉房屋无免租期、无空置期的前提下累计所得，该实际损失的计算方式已经充分保障了星耀公司的权益。因此，本院认为，于新明应支付的违约金数额为1405054元。

关于案涉房地产买卖合同及其补充条款解除后的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉房地产买卖合同及其补充条款已于2018年5月1日解除，且于新明对于从案涉房屋中腾退亦无异议，故星耀公司应向于新明返还已支付的购房款1640820元，对于于新明其反诉请求返还已支付购房款的诉请，应予支持，但对于其主张返还已支付购房款的同时附带该部分购房款的占用期间利息问题，因于新明是导致案涉合同解除的违约方，故对其针对购房款利息返还的诉请，不予支持。

另关于于新明依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》提出的相关权利主张，因本案并非商品房买卖合同纠纷，故前述司法解释并无于本案适用的事实基础，因此于新明据此提出的相关诉请，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：

一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3412号民事判决第二项；

二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3412号民事判决第一项、第四项、第五项；

三、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3412号民事判决第三项为：于新明于本判决发生法律效力之日起十日内向大连星耀置业有限公司支付违约金1405054元；

四、大连星耀置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向于新明返还已支付购房款1640820元；

五、驳回大连星耀置业有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回于新明的其他反诉请求。

一审案件本诉受理费12822元，由大连星耀置业有限公司负担；一审案件反诉受理费20210元，由于新明负担。二审案件受理费33800元，由大连星耀置业有限公司负担13590元，由于新明负担20210元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　阁成宝

二〇二〇年二月十四日

书记员　　任建芳