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万典研究 | 房地产合作开发纠纷裁判规则简析

发布日期:2020-03-26 21:31:22

      房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险,房地产合作开发尤为复杂。房地产合作开发是我国市场经济条件下出现的一种房地产开发形式,房地产合作开发合同,即指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险、合作开发房地产为基本内容的协议。

      其合作开发的方式有合伙型联建、成立项目公司合作开发两种。实践中还经常存在的一种合作方式是房屋参建,但其与合伙型联建、成立项目公司合作开发有着本质不同。就目前而言,我国现实社会中主要存在着以下六种房地产合作开发形态:

1、一方提供出让土地使用权,他方提供劳务、资金、技术等,以双方的名义进行房地产开发,在工程进行了一定阶段后,即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售,或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

2、一方提供出让土地使用权,他方提供劳务、资金、技术等,以土地使用权人的名义开发房地产,开发完成后,当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

3、一方提供出让土地使用权,他方提供劳务、资金、技术等,以他方当事人的名义开发房地产,开发完成后,当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

4、一方提供出让土地使用权,他方提供劳务、资金、技术等,组建非法人组织(如合伙企业)开发房地产,开发完成后,当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

5、一方提供出让土地使用权,他方提供劳务、资金、技术等,以其中一方的名义开发房地产,开发完成并出售后,当事人依约分配售房价款。

6、双方或多方均提供部分出让土地使用权,其中一方或双方又再提供劳务、资金、技术等,以双方或其中一方的名义进行开发,在工程进行一定阶段以后,即对房地产进行预分配进而进行预售,或者在完成开发后,双方当事人依约进行实物或资金分配。

一、房地产合作开发合同性质的认定

1、名为合作实为土地使用权转让。最高院国土司法解释第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”“共担风险”是合作开发房地产项目的本质特征之一,合同中约定土地使用权提供方只收取固定利益的,定性为土地使用权转让合同。

2、名为合作实为房屋买卖。最高院国土司法解释第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”该认定同样基于“共担风险”为合作开发房地产的本质特征的认识。

3、名为合作实为借款。最高院国土司法解释第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”此时当事人的真实意思表示是:一方融资用于另一方开发建设,以获取高于所提供资金的固定数额货币,并不维系于合作开发经营的实际盈亏结果。

4、名为合作实为租赁。最高院国土司法解释第二十七条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。”

二、房地产合作开发项目合同的效力分析

1、合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响

《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记规定为合作开发合同生效的条件,但合作双方为了逃避交易税收而约定不办理土地使用权变更登记手续,房地产项目以原土地使用者名义进行开发建设的,视为恶意串通,逃避税收,损害国家利益,应当认定当事人约定不办理土地使用权变更登记手续的条款无效,责令当事人办理土地使用权变更登记,按有关规定补缴税费。

2、当事人双方均不具备房地产开发企业资质的应当认定合同无效

合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效,但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。这是实践中应当提防的一个合作开发风险。但是需要注意的是,认定合同是否有效的时间点是在起诉前,而非判决作出前。

3、未取得土地使用权证并不必然导致合同无效

房地产合作开发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别,土地使用权转让合同如果不满足法律规定的条件,则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土地使用权转让的条件,合作合同并不必然无效”。因此,在开发实践中,一方面,应尽量避免未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响,另一方面,不可贸然对未取得土地使用权证的合同做出有效或者无效的结论,以防止损失扩大。 

三、房地产合作开发过程中存在的法律风险分析

1、土地使用权瑕疵风险

关于房地产合作开发土地使用权瑕疵,实践中比较常见的有两种类型,第一种情形是土地实际使用面积不足,比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等,这就造成提供土地使用权一方投资缩水,同时还可能因为土地面积减少,导致项目开发面积缩小,利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵,比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷,其土地使用权被司法机关查封,或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。 

对土地使用权瑕疵风险的规避,一方面合作方在签订合作合同之前应对土地情况充分掌握,应当在开发合同签订前进行律师尽职调查,对该土地上是否存在上述两种情形一一排查,完全掌握土地情况后再签订合作合同。

2、合作开发资金比例约定不明风险

合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。例如,房地产合作开发中,有些合作合同约定的投资方式是按事项分摊。比如一方负责提供土地,另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项,所需资金各方自行解决。合作进行到一半,发现遗漏了某些事项,比如广告宣传、项目竣工验收等,这些遗漏事项所需的费用由谁来承担?或者说双方虽然约定了按比例投资,但在合作中发现预算不足、资金短缺。如果合同约定不清晰,可能造成互相推诿,从而对合作项目进行造成影响。

因此,合作方在对投资事项进行约定时,应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险,并将这些风险合理分担,避免因资金不足而产生“烂尾楼”。比较科学的资金约定方式是至少约定一方对项目所需资金承担无限责任,即全额满足项目所需资金,当然,对资金承担无限责任的一方,需具有足够的资金能力。

3、约定房屋预售款冲抵资金的风险

先看以下案件:A公司与B公司签订合作开发房地产合同,约定A公司提供面积为6万平方米的出让土地使用权,B公司在合同订立后两个月内投入资金3000万元;AB双方利润分配比例为55:45,合同订立后,A如约履行,而在两个月内B只投入了1500万元。但合作项目的预售情况非常好,短期内预收款回笼1亿元。后来双方因利润分配纠纷诉至法院,B公司主张预收款回笼已经足够支持项目建设,故其已经无需继续投入,因而其应按照合同约定的利润分配分得合作利润。

上述案例中,B公司能否要求将房屋预收款充抵其投资,进而参与利润分配?这一问题也就是房屋预售款能否充抵投资的问题。事实上对于这个问题已经没有争议,因为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二十三条明确给出了答案,即“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。”在这里将其列为房地产合作开发的风险,是因为在实践中有些合作开发方为了回避上述司法解释,会在双方签订的合作合同中约定可以将房屋预售款充抵投资。这种约定依据合同自治的原则并无不妥之处。但在实践中却是存在一定的风险的:第一,如果允许将房屋预售款充抵其投资,在出资不到位的情况下,违约方仍然会受益。如果预售形势越好,预售款回笼就越充裕,违约方的受益就会越多,这样的约定会促使日后违约行为的增加;第二,房地产开发的利润是通过销售收入减去开发成本得来的,因此,在理论上,预售款是包括了开发建设成本和合作利润的,如果允许将预售款充抵投资,实际上是相当于允许将合作利润充抵投资,会让利润分配变的复杂,增加纠纷产生的可能行。因此,在合同中约定将预售款充抵投资应当谨慎。

4、房地产合作开发利润分配中的风险

在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益,是房地产合作开发常见的一种利益分配方式。实践中,容易产生的纠纷有两种情形:第一,一般情况下,合作双方都是就某一项目达成合作意向后,再去具体开展工作,这样在签订合作开发合同时,房屋的涉及图纸尚未出来,双方只能在合同中约定分配房屋的比例、面积及楼层,而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后,双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二,建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减,而双方对此无约定。如此一来,在进行房屋分配时,这两种情形就会出现可能无法操作的情况。

四、房地产合作开发过程中应注意的问题

1、应对合作方不当行为产生的纠纷,订立详细完备的房地产合作开发合同是房地产合作开发风险整体预防的一项重要措施:(1)要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任;(2)约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式,其承担民事责任方式先后不同;要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体;(3)组成项目公司合作开发的,要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任;(4)以筹建处或其它名义合作开发的,须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织,并明确合作筹建各方的权利义务;(5)合作开发一方以土地使用权作为合作投资的,应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续,并明确有关费用的承担方式和责任人;(6)一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目,应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照;(7)在合同中真实、完全、规范的表达当事人的合作目的,避免因表述不当导致合作开发房地产合同被认定为其他性质的合同,造成合作目的无法实现;(8)预先约定房地产合作开发合同被确认无效、被解除、被撤销的法律后果和处理方式,避免轻易进入诉讼程序。

2、规范合作开发合同的履行

订立详细完备的合作开发合同以后,还需要合作方规范合同的履行。一方面应建立一套完善的运行机制,如设立共管的银行账户、重要事项双方指定人员会签制度、项目进展的书面通报制度等。合作一方原则上应当参与到房地产项目的经营管理,不能在提供资金或者提供土地以后,完全把项目交给对方运作,否则容易产生纠纷。另一方面,还要通过书面的形式明确各自的权利义务,如果不能达成书面形式,也可采取单方函件的方式以固定请求或者相关事项。尤其在对方存在违约行为时,守约方必须重视自身基于合同所享有的索赔权利。