合作开发房地产合同纠纷中的“继续履行”问题（一）

法院判决继续履行合同的法律依据及五个条件

《合同法》第一百零七条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

可见，当违约发生时，立法者认为“继续履行”是维护当事人权益的首选方式。若合同确实无法继续履行，则当事人可再考虑采取补救措施或者赔偿损失等救济方式。相对于后两种救济途径，继续履行合同更加有利于维护交易秩序、更尊重当事人的意思自治。此外，《合同法》第一百一十条还规定了三种法院判令“继续履行的例外情形”[1]。

根据笔者的梳理，在涉及到“土地方违约与继续履行”的案例中，法院判决“合同继续履行”需要满足如下五个方面的条件：

（一）基础性条件

首先，合作开发房地产合同成立并生效，具体包括一方具有房地产开发资质、双方具有相应缔约能力、双方意思表示真实、不违反效力性强制性规定、不损害国家和社会公共利益等条件。

其次，在法律上或事实上可以履行，而且一方在合理期限内要求对方实际履行合作开发合同。

再次，合同适于强制履行或强制继续履行的费用不会过高。

（二）不触发合同解除条件

首先，合作开发房地产合同中约定的解除条件并未成就，也不满足法定解除条件。

其次，一方虽发出了解除合同通知，又因为继续履行的行为而实际撤销解除通知。

再次，双方仅有关于“解除表示”而未就解除后的清算做出具体安排，也视为未就解除达成合意。

（三）双方有履约行为

合作开发房地产合同签订后，双方均有具体的实际履行行为，包括交付土地、土地变性、注入资金、设立项目公司、股权转让或者增资、项目施工建设等等。

（四）客观上有继续履行的条件

房地产项目的合作开发客观上具备继续履行的条件，例如合作开发项目满足各项规划要求、土地已变性（若需）、土地已经取得或者完成过户、项目具备施工建设条件等等。

（五）继续履行符合原定合同目的

关于双方签订合作开发房地产合同当时之目的，法院通常会综合考量。例如查看合同鉴于条款或者其他条款中约定的合同内容、结合其他约定和行业交易习惯、履约过程来推定合同目的。法院判令继续履行合同不能够违背原定之合同目的。

除了需要考虑上述五方面以外，笔者认为不可忽视如下两点：

第一，违约方通常不享有解除权。合同解除制度旨在将解除权赋予守约方；根据合同约定，若一方在发出解除合同通知时处于违约状态，则不能享有合同解除权。如在万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷一案中[最高人民法院（2003）民一终字第47号]，最高法院认为：

“永新公司没有履行法律、行政法规规定的义务，其设立的公司不能视为对合作协议的全部履行，从合作协议项下己方义务的履行角度看，应当认定永新公司已经构成违约。由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有合同解除权。”

第二，无法继续履行并不意味着可以直接判决解除。在崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案中[最高人民法院（2004）民一终字第106号]，最高法院认为：

“根据有关法律规定精神，解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。该《国有土地使用权出让合同》的解除或者权利义务终止及其法律责任承担问题，需通过独立的诉讼请求予以保护。”