承租人未支付租赁保证金，出租方也未交付房屋的情况下出租方是否可以主张违约金？

在租赁房屋未实际交付的情况下，承租人未支付租赁保证金且单方违约的情况下，出租方有权根据租赁合同约定向承租人主张违约金，但具体违约金的金额，法院有权根据承租人的请求综合给出租方所造成的实际损失、过错等因素进行调整。

上海胜道教育科技有限公司与上海驿鑫教育培训有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）沪02民终11262号

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海胜道教育科技有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：王建忠，经理。

委托诉讼代理人：李世娜，北京德和衡(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海驿鑫教育培训有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：冯红英，执行董事。

委托诉讼代理人：吕春雨。

上诉人上海胜道教育科技有限公司(以下简称“胜道公司”)因与被上诉人上海驿鑫教育培训有限公(以下简称“驿鑫公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初11539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

胜道公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，发回重审或查清事实后改判调低违约金金额。事实和理由：一、2017年2月24日经胜道公司催告后，驿鑫公司通过微信发来落款日期为2017年2月23日的未盖章的同意转租函，故驿鑫公司在与胜道公司签订租赁合同时并未取得授权。驿鑫公司明知胜道公司租赁上海市沪宜公司1030弄3号3、4层房屋(以下简称“系争房屋”)用于经营舞蹈、跆拳道及乐器，要求的房屋为商业用途，而胜道公司在签订合同时对房屋的性质并不清楚。驿鑫公司拟交付的房屋不符合约定的用途，一审未对此进行认定，仅归结为是胜道公司的责任，不合理也不公平。二、从合同关于装修免租期的约定来看，并未造成驿鑫公司实际损失。双方当事人之间约定的租金标准远高于驿鑫公司与实际产权人之间的租金标准，以此标准计算违约金亦显失公平。双方是经朋友介绍签订租赁合同，并未产生中介等费用，系争房屋现已租赁给案外人，房屋并未处于空关状态。结合胜道公司并未实际使用房屋，以及胜道公司并无违约的恶意等情节，一审判决的违约金金额显然过高。

被上诉人驿鑫公司辩称：驿鑫公司已提供证据证明自己有权将系争房屋转租，且房屋符合约定的用途。一审法院判决的违约金远远不够弥补驿鑫公司的损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

驿鑫公司向一审法院起诉请求：胜道公司向驿鑫公司支付违约金13.5万元(根据租赁合同第3条第二款，月租金4.5万元，违约金为3个月租金)。

胜道公司反诉请求：驿鑫公司向胜道公司支付违约金13.5万元。

一审法院认定事实：2017年2月21日，驿鑫公司、胜道公司签订房屋租赁合同，约定：驿鑫公司将系争房屋出租给胜道公司，租赁期为8年，自2017年2月21日起至2025年12月31日止；房屋月租金为4.5万元，每三个月支付一次，先付后用；驿鑫公司在2017年2月21日前将房屋交付胜道公司使用，交付房屋前，驿鑫公司需收到胜道公司支付的租赁保证金和首期房屋租金；任何一方不得擅自解除合同，因故提前解除合同的，应提前一个月书面提出，并承担违约金，违约金为三个月租金；胜道公司有下列情形之一的，视作违约，驿鑫公司可单方终止合同，没收保证金并由胜道公司承担违约责任……胜道公司拖欠租金累计已满一个月的；胜道公司须自行办理营业执照，合法经营；合同对其他权利义务作了约定。合同签订后，胜道公司未支付过房屋保证金和租金，驿鑫公司未交付房屋。胜道公司于2017年3月向驿鑫公司送达了《合同解约通知函》，称租赁系争房屋约定用途为经营舞蹈、跆拳道及乐器培训，但由于上海市对培训行业新规定，暂时停止办理教育许可证，无证经营将被依法取缔，以此不可抗力为由单方解除合同。

一审另查明，系争房屋是驿鑫公司从案外人上海佳幺实业有限公司(以下简称“佳幺实业”)处转租而来。2017年2月20日，驿鑫公司获得佳幺实业的转租许可。

一审法院认为，驿鑫公司、胜道公司签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。胜道公司在签订租赁合同后未支付租赁保证金及租金，且发函明确表示要求解除合同，显属违约，故驿鑫公司根据约定主张违约金符合法律规定，鉴于胜道公司主张违约金标准过高，且合同签订后房屋并未交付，胜道公司未实际使用房屋，即合同签订后并未实际履行，法院将违约金酌情调整为两个月租金9万元。胜道公司认为系争房屋所在地块为工业用地，且驿鑫公司未提供房产证明、消防许可证明、同意转租证明等材料协助胜道公司办理营业执照、教育许可证等，影响合同目的实现，违约责任在驿鑫公司。首先，对于房屋性质，胜道公司作为合同一方有谨慎义务，在签约就应明知。其次，合同约定营业执照等相关证照应由胜道公司自行办理，现胜道公司未提交证据证明系因驿鑫公司原因致其无法办理营业执照、教育许可证等，故对胜道公司的反诉请求不予支持。

一审法院判决：一、上海胜道教育科技有限公司应于判决生效之日起十日内向上海驿鑫教育培训有限公司支付违约金9万元；二、驳回上海胜道教育科技有限公司的反诉请求。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，胜道公司、驿鑫公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，于法不悖，应属有效，签约当事人均应全面、切实按约履行。鉴于胜道公司未按约履行支付租金及租赁保证金之义务，且明确表示要求解除合同，故驿鑫公司据此要求胜道公司承担违约责任并无不当。一审法院基于上述事实并根据实际履行情况，酌情确定胜道公司承担相应的违约金，金额尚属合理，本院认同。胜道公司以驿鑫公司无实际损失为由，要求调低违约金金额，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，胜道公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,050元，由上诉人上海胜道教育科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  陈俊

审判员  徐江

审判员  俞璐

二〇一八年二月五日

书记员  蔺皓然