被征收人未能过半数，无法通过协商的方式选定评估机构，可在公证机关公证下由被征收人代表采取抽签方式选定房屋评估机构。

裁判要点：房地产价格评估结构首先由被征收人协商选定；协商不成的，房屋征收部门可以在公布的评估机构中采取投票方式，通过产生的多数意见或以摇号方式的确定。征迁机关发布选定房屋征收评估机构的通知，若参与选定评估机构的被征收人未能过半数，无法通过协商的方式选定评估机构，可在公证机关公证下由被征收人代表采取抽签方式选定了房屋评估机构，该程序不违反上述规定。（以下判决书源自中国裁判文书网）

安徽省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）皖行终1363号

上诉人（一审原告）甄善勤，男，1965年2月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

上诉人（一审原告）潘庆侠，女，1965年8月4日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

两上诉人共同委托代理人甄宜明，安徽冠楚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）霍邱县人民政府，住所地安徽省霍邱县城关镇西湖北路。

法定代表人段贤柱，该县县长。

出庭负责人曹良喜，该县副县长。

委托代理人刘长俊，该县国有土地房屋征收办公室主任。

委托代理人胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。

甄善勤、潘庆侠因诉霍邱县人民政府房屋征收补偿决定一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甄善勤、潘庆侠及其委托代理人甄宜明，被上诉人霍邱县人民政府的出庭负责人曹良喜及委托代理人刘长俊、胡相华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甄善勤、潘庆侠向一审法院诉称，被告霍邱县人民政府作出的霍政秘〔2018〕83号房屋征收补偿决定对原告被征收房屋面积、用途的认定错误，侵害了原告的合法权益；被告对房屋评估机构选定的程序违法，评估中没有对房屋进行实际测量，相关数据没有原告的签字确认，评估结论损害了原告。总之，被告的征收补偿决定实体及程序违法，请求：1.判决撤销被告于2018年6月14日作出的霍政秘〔2018〕83号房屋征收补偿决定，判令被告对涉案房屋重新选定评估机构予以评估；2.判令被告承担本案诉讼费用、评估费用。

一审法院经审理查明，2016年6月，被告霍邱县人民政府因霍邱县卧阳路（南段）棚户区改造需要，决定对卧阳路（南段）棚户区改造（一期）范围内国有土地上房屋及附属物进行征收，原告甄善勤、潘庆侠位于城关镇东湖路北侧的商住房屋在征收范围内。在征收过程中，霍邱县卧阳路（南段）工程征迁指挥部于2016年2月至5月间，对被征收房屋基本情况附属物进行了摸底调查并作出三榜公示，原告被征收住宅面积127.405平方米，商业用房面积39.375平方米，合计166.78平方米。同年7月11日原告提出复核异议，认为其实际经营面积为127.4平方米（含一楼商业面积）。2016年6月12日，霍邱县卧阳路（南段）工程征迁指挥部向被征收人发布卧指办（2016）5号《关于卧阳路（南段）片区棚户区改造（一期）涉征国有土地上房屋选定房屋征收评估机构及有关事项的通知》，因参与投票协商的被征收人未能过半。2016年6月14日，在被征收人代表参与下，经公证机关公证采取抽签方式选定安徽新卓越房地产评估有限公司为房屋征收评估机构。2016年6月25日，房屋评估机构出具了被征收房及安置房价格估价报告（皖新卓越评字2016-8LA61），并在政府网站进行了公告，在征收范围内进行了张贴。2016年7月，在原告签字选择安置房后，原告房屋被拆除。后因原、被告对被征收房屋商业用途面积等产生争议，没有就房屋征收事项达成安置补偿协议。2017年11月，原告以被告未予安置补偿为由对被告提起行政不作为之诉，经安徽省高级人民法院指令该院立案受理，该院于2018年6月27日判决确认被告未及时履行作出征收补偿决定的法定职责违法。2018年6月14日，被告作出霍政秘〔2018〕83号《房屋征收补偿决定书》，并于次日送达原告。补偿决定载明，原告甄善勤、潘庆侠被征收房屋总建筑面积166.78平方米，其中商业面积39.375平方米，住宅面积127.405平方米。补偿决定的主要内容为：1.如选择货币补偿，由征收人支付被征收人被征收房屋价值补偿款852013.56元、房屋装饰装修及附属物补偿款68016.34元、搬迁费1079.43元、临时安置费6115.44元、停产停业损失费22932元、退回土地出让金5016元、商业用房货币补偿奖励37985.06元，合计993157.83元。2.如选择房屋拆迁调换，产权调换的房屋（安置房）位于卧阳小区32号商铺，一层54平方米为商业，二层54平方米为住宅，合计108平方米。并视被征收人是选择评估价结算还是申请重置价结算，分别计算了相关补偿、安置费用。以上补偿与结算方式由被征收人自行选择其一，过渡方式为自行过渡。选择货币补偿方式的过渡期为6个月，选择产权调换方式的过渡费为28个月。

一审法院认为，本案审查的对象是被诉房屋征收补偿决定，当事人双方争议的焦点主要为补偿决定对被征收房屋面积、用途的认定是否符合事实，房屋评估机构的选定程序、评估时点及结果是否合法公平等。关于被征收房屋面积、用途的确认。被告根据被征收房屋的房产证、土地证和摸底测量三榜公示情况，依据统一政策规定对房屋沿街首层（自然断间部分）确定为商业经营用房，确认被征收房屋住宅面积127.405平方米，商业用房面积39.375平方米，合计166.78平方米的事实清楚。关于房屋评估机构的选定及评估结果的合法性。经房屋征迁部门向被征收人发布投票协商选择通知，在参与的被征收人未能过半的情况下，由被征收人代表参加并经公证机关公证采取抽签方式选定了房屋评估机构，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。评估报告作出后，被告在政府网站进行了公告并在征收范围内进行了张贴，被征收人在规定期限内未提出异议或要求复核、鉴定。对被征收房屋和安置房的评估时点均为房屋征收决定公告之时，评估结果公平合法。关于补偿方式，补偿决定提供了货币补偿和房屋产权调换两种方式供被征收人选择。另补偿决定对原告被征收房屋的搬迁费、过渡费、停产停业损失均按照补偿标准计算并决定予以补偿。综上，被告作出的霍政秘〔2018〕83号《房屋征收补偿决定书》并未违反法律、法规的规定。原告诉称认定房屋面积、用途错误，评估机构选择程序违法，评估结果不公，侵犯了原告合法权益等之理由与事实不符，其要求撤销该征收补偿决定，判令被告重新选定评估机构进行房屋评估的理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告甄善勤、潘庆侠的诉讼请求。

甄善勤、潘庆侠上诉称，1.被上诉人违法拆除上诉人房屋。首先，被上诉人强制拆迁在前，作出补偿决定在后。其次，被上诉人没有任何证据证明其履行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定的房屋征收补偿决定公告程序，更没有任何证据证明上诉人知悉公告内容，直接剥夺了上诉人申请复议、提起诉讼的权利。再次，被上诉人作出被诉房屋征收补偿决定没有送达上诉人、没有征求上诉人意见。最后，被诉房屋征收补偿决定是2016年单方协议内容的复制，被上诉人用2016年的标准来补偿2018年的涉案房屋不公平。2.一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定被诉房屋征收补偿决定是“依据统一政策规定对房屋沿街首层（自然断间部分）确定为商业经营房39.375平方米”，但被上诉人至今未提交任何证据证明该统一政策为何。第二，根据上诉人提供的证据，涉案房屋共三层，单层房屋面积为63.7平方米，一、二层均用于经营灯饰生意，被上诉人对此认可，因此，一审判决认定经营房为39.375平方米没有依据。第三，本案争议焦点主要是被诉房屋征收补偿决定对涉案房屋面积尤其是商业面积的认定是否符合事实，房屋评估机构的选定程序、评估时间节点以及评估结果是否合法，被上诉人对此负有举证责任，但至今未提举相应的证据。3.案涉评估机构选定程序违法。其一，被上诉人在选定评估机构时没有与被征收人协商选定，而是组织非被征收人选定，程序违法，损害了上诉人合法权益。其二，被上诉人没有针对上诉人关于经营面积的异议，听取上诉人的意见。其三，评估结果没有在征收范围内公布，没有将评估结果送达上诉人，剥夺了上诉人申请复核和鉴定的权利。4.在上诉人不知情且未签订征收补偿协议的情况下，被上诉人组织相关部门采用断水、断电等手段，胁迫上诉人，强制拆除房屋，严重损害了上诉人的合法权益。最重要的是，对上诉人房屋面积，征收部门复核时已经明确上诉人实际经营面积为127.4平方米，六安市城乡建设委员会《关于甄善勤信访事项的复查意见》确认了上诉人的房屋总面积为190.88平方米，两组证据相互印证，能确定案件基本事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判决：1.撤销安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15行初50号行政判决，改判支持上诉人的原审诉求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、评估费。

霍邱县人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。1.一审中答辩人提举了14组证据，充分证明了答辩人作出被诉房屋征收补偿决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。其中被征收房屋面积、性质认定符合客观事实，评估机构选定、评估过程合法，符合相关规定。2.答辩人作出被诉房屋征收补偿决定不违反“先补偿、后搬迁”的规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定，签订征收补偿协议、作出征收补偿决定均属于先补偿。本案中，若甄善勤选择货币补偿，补偿款已专户存储，只要签订协议，即可领取；若甄善勤选择产权调换，安置房屋位置、面积已经确定。3.甄善勤称答辩人采取断水、断电等手段胁迫其在“腾空交房验收单”上签字等无事实根据，系单方陈述，无证据支撑。综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审被告霍邱县人民政府在法定期限内向一审法院提举了以下证据：

1.被告法人身份证明，证明被告法人身份。

2.《霍邱县人民政府房屋征收补偿决定书》及送达回证，证明被告作出房屋征收补偿决定并直接送达原告店内但是原告拒绝签字。

3.原告营业执照、房屋国有土地证及房产证，证明被征收房屋基本情况。

4.评估报告（整体）及送达回证、公告、张贴照片等，证明征收补偿依据，不是针对原告个人、针对的是整个涉征范围。同时送达原告但是原告拒绝签字。

5.《霍邱县卧阳路（南段）工程被征收房屋及附属物公示表》（甄善勤户）（1-3榜）及复核表，证明已对原告房屋测量情况进行公示并告知了申请复核的权利。原告已经申请复核，被告进行了复核（经营面积39.375平方米，原告并未对此提出异议）。

6.《安置房选房确认表（417）》，证明原告对房屋性质及面积予以确认（商业面积39.375平方米）。

7.《公证书》、被征收户代表身份证明、对选定评估机构进行公示的通知，证明选定评估机构程序合法。

8.《关于卧阳路（南段）片区棚户区改造I（一期）涉征国有土地上房屋选定房屋征收评估机构及有关事项的通知》及相应选票，证明选定评估机构程序合法。

9.《国有土地上房屋征收与补偿条例》；10.《国有土地上房屋征收评估办法》；11.《六安市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，证据9-11为具体行政行为的法律法规依据。

12.关于霍邱县卧阳路（南段）片区棚改（一期）涉征房屋有关工作会议纪要（卧指〔2016〕4号）；13.《霍邱县人民政府房屋征收决定》（霍政秘〔2016〕101号）、《霍邱县人民政府房屋征收决定的公告（附《补偿方案》）》（霍政秘〔2016〕102号）；14.霍邱县人民政府关于公布霍邱县2016年度房屋征收搬迁费、附属物等补偿标准的通知（霍政〔2016〕23号），证据12-14证明具体行政行为的文件依据。

一审原告甄善勤、潘庆侠向一审法院提供了以下证据：

1.两原告身份证复印件，证明两原告主体适格。

2.营业执照复印件、税务登记证，证明原告自2006年至今一直在涉案房屋从事商业经营活动的事实。

3.房产证复印件、拟被征收房屋测绘分户表及房屋实图、由征收补偿办公室负责人签字的复核情况，证明原告所有房屋土地性质为国有土地，用途为商住，房屋结构为三层，建筑面积登记为118.65平方米（被告认可166.78平方米；实际三层面积191.1平方米）；原告所有房屋单层面积为63.7平方米的事实。据此，原告实际享有房屋面积为191.1平方米；由征收补偿办公室负责人签字的复核情况证实原告实际经营面积为127.4平方米的事实。

4.霍政秘[2018]83号房屋征收补偿决定书，证明被告2018年6月14日作出的霍政秘[2018]83号霍邱县人民政府房屋征收补偿决定书认定原告商业面积为39.375平方米严重与事实不符。

5.六安市中级人民法院（2018）皖15行初35号行政判决书，证明判决被告在对原告房屋拆迁过程中没有对原告及时履行作出房屋征收补偿决定职责违法，被告没有及时履行法定职责必然导致原告在实体上遭受损失，也因被告不履行法定职责的行为使得原告增加诉累的事实，与事实严重不符，侵犯原告合法权益。

6.评估报告书，证明评估机构没有分户评估仅整体评估，评估报告不完整，有失公平；被告没有将评估报告送达给原告，剥夺了原告申请复核和申请鉴定的权利的事实。

上述证据均随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“同年7月11日原告提出复核异议，认为其实际经营面积为127.4平方米（含一楼商业面积）”部分不当，应认定为“2016年7月11日，甄善勤在《复核情况》一表上签字确认，该表载明远大灯饰的实际经营面积为127.4平方米（含一楼商业面积），该表复核人一栏有两名征收工作人员签字。”

本院认为，根据一审判决以及双方当事人的上诉、答辩情况，综合对被诉房屋征收补偿决定的全面审查，本案的争议焦点有三：其一，被诉房屋征收补偿决定对涉案房屋面积、用途的认定证据是否充分；其二，案涉房屋征收价格评估机构的选定程序是否合法；其三，案涉评估报告能否作为确定涉案房屋价值的依据。

关于被诉房屋征收补偿决定对涉案房屋面积、用途的认定问题。本案中，甄善勤、潘庆侠就涉案房屋持有的房产证载明房屋规划用途为商住、层数为3层、建筑面积为118.65平方米，其就涉案房屋所在土地持有的国有土地使用权证载明地类（用途）为商住，使用权面积为51.15平方米。而被诉房屋征收补偿决定认定涉案房屋总建筑面积为166.78平方米，其中商业面积为39.375平方米，两者均与不动产权属证书记载的不一致。关于涉案房屋总面积，霍邱县人民政府在庭审中称166.78平方米系经过丈量的实际面积，并提供了《霍邱县卧阳路（南段）工程被征收房屋及附属物公示表》，但该公示表仅是就甄善勤户的建筑面积情况进行公示，不能证明其就涉案房屋进行了测量、制作了测绘图并经甄善勤户签字确认等，且甄善勤、潘庆侠对此不予认可。因此，被诉房屋征收补偿决定认定涉案房屋总面积为166.78平方米主要证据不足。关于涉案房屋用途的认定，霍邱县人民政府称涉案房屋一层为63.7平方米，并主张依据该县统一政策规定仅对房屋沿街首层自然断间部分即39.375平方米确定为商业经营用房，但其并未提供该政策依据，且霍邱县人民政府提供的经甄善勤签字确认的《复核情况》一表载明涉案房屋实际经营面积为127.4平方米。因此，被诉房屋征收补偿决定认定涉案房屋商业面积为39.375平方米的依据不足。

关于案涉房屋征收价格评估机构的选定程序是否合法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定……。据此，房地产价格评估结构首先由被征收人协商选定；协商不成的，房屋征收部门可以在公布的评估机构中采取投票方式，通过产生的多数意见或以摇号方式的确定。本案中，霍邱县卧阳路（南段）工程征迁指挥部办公室向征迁区域内的征迁户发布了选定房屋征收评估机构的通知，因参与选定评估机构的被征收人未能过半数，无法通过协商的方式选定评估机构，遂在公证机关公证下由被征收人代表采取抽签方式选定了房屋评估机构，该程序不违反上述规定。

关于案涉评估报告能否作为确定涉案房屋价值的依据。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十七条的规定，房地产价格评估机构应当按照房屋征收评估委托书或委托合同的约定，向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。分户初步评估评估结果公示期满后，房地产评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。本案中，霍邱县人民政府选定的评估机构仅对征收范围内的被征收房屋作出了整体评估报告，未提供分户的初步评估结果和分户评估报告，所以更未将分户评估报告送达甄善勤户，实质上剥夺了甄善勤户对评估结果申请复核、鉴定的权利。因此，案涉房屋征收评估机构作出评估报告的程序违法。

虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。案涉评估报告确定的价值时点亦为房屋征收决定公告之日即2016年6月8日。但是，实施房屋征收应当遵循“先补偿、后搬迁”的原则，故霍邱县人民政府在2016年7月拆除涉案房屋后，本应及时与甄善勤户签订征收补偿协议；若无法达成征收补偿协议，应当及时按照征收补偿方案作出征收补偿决定；若甄善勤户不领取征收补偿决定确定的补偿款项和安置房屋，其可以依法办理相应提存手续等并进行告知。可霍邱县人民政府拆除涉案房屋后，一直未对甄善勤户进行补偿，而是直至2018年6月14日，即在一审法院审理甄善勤诉其不及时履行作出征收补偿决定法定职责一案的过程中才作出被诉房屋征收补偿决定，该行为显属怠于补偿职责。且因霍邱县人民政府不及时履行征收补偿义务，致使甄善勤户承担房价上涨的风险，明显不公平。因此，被诉房屋征收补偿决定以2016年6月8日作为确定涉案房屋价值的时点，未考虑房地产价格波动因素，明显不合理。

综上，霍邱县人民政府作出被诉房屋征收补偿决定的主要证据不足。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。上诉人甄善勤、潘庆侠的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15行初50号行政判决；

二、撤销霍邱县人民政府2018年6月14日作出的霍政秘〔2018〕83号房屋征收补偿决定；

三、责令霍邱县人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出房屋征收补偿决定。

二审案件受理费50元，由被上诉人霍邱县人民政府负担。

本案判决为终审判决。

审判长　　张志强

审判员　　王新林

审判员　　钟祖凤

二〇一九年三月一日

法官助理阮秀芳

书记员潘玉丹

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足；

……

第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

……