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雷金龙合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

发布日期:2020-04-09 20:38:32

中华人民共和国最高人民法院

2017)最高法民申4302号

再审申请人(一审被告,二审上诉人):雷金龙,男,汉族,1962年8月29日出生,住宁夏回族自治区西吉县。

委托诉讼代理人:韩馨漪,陕西静远新言律师事务所律师。

被申请人(一审原告,二审被上诉人):马小兵,男,回族,1969年11月15日出生,住宁夏回族自治区西吉县。

再审申请人雷金龙因与被申请人马小兵合资、合作开发房地产合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区高级人民法院(2017)宁民终64号民事判决(以下简称原判决),向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

雷金龙申请再审称,有新的证据足以推翻原判决,原判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误,本案应当再审,请求改判,撤销原判决,确认雷金龙和马小兵合资、合作开发房地产主体不适格,签订的合资、合作开发房地产的股权利润分配协议无效,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向马小兵支付利息违法,诉讼费用由马小兵承担。具体理由如下:

25个新证据足以推翻原判决。1.西吉县金龙房地产开发有限责任公司(以下简称金龙公司)的营业执照;2.金龙公司《暂定资质证书》;3.2012年9月25日西吉县国土资源局同金龙公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》;4.2014年7月9日西吉县国土资源局同金龙公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》补充条款;5.2013年2月1日金龙公司关于吉强中街南侧1876.36平方米的《土地使用证》;6.吉强中街南侧国有建设用地(原粮食局)勘测定界图;7.2014年3月28日西吉县发展和改革局《关于西吉县时代·广场项目核准的批复》;8.2014年4月8日西吉县国土资源局对金龙公司时代·广场项目作出的《建设用地批准书》;9.2014年7月9日西吉县城乡建设和环境保护局对金龙公司时代·广场项目作出的《建设用地规划许可证》;10.2014年7月10日西吉县城乡建设和环境保护局对金龙公司时代·广场项目作出的《建设工程规划许可证》;11.2014年8月6日西吉县城乡建设和环境保护局对金龙公司时代·广场项目作出的《建设工程施工许可证》;12.2014年8月11日西吉县房屋产权产籍管理所对金龙公司时代·广场项目作出的《商品房预售许可证》;13.2014年5月13日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核申请受理凭证》;14.2014年5月13日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防行政审批告知单》;15.2014年5月28日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核意见书》;16.2014年7月14日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核申请受理凭证》;17.2014年7月25日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核意见书》;18.2015年5月18日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核申请受理凭证》;19.2015年5月26日固原市公安消防支队作出的《建设工程消防设计审核意见书》;20.2014年7月28日西吉县质量监督站对西吉县·时代广场出具的《建设工程质量保证体系审查表》;21.2014年3月29日由招标代理机构固原宏建工程招标事务所制作的并由西吉县招投标管理办公室、西吉县发展和改革局、西吉县城乡建设和环境保护局、西吉县人民政府盖章确认的西吉县·时代广场工程施工《招标备案资料》;22.2014年7月22日施工单位宁夏吉兴建筑工程有限公司对西吉县·时代广场的《投标文件》;23.2014年7月28日金龙公司与宁夏吉兴建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》;24.2014年7月25日金龙公司和西吉县招标投标管理办公室作出的《中标通知书》;25.2015年10月10日金龙公司向西吉县房屋产权产籍管理所申请备案的《房屋登记申请书》。1-2新证据证明,雷金龙是金龙公司法定代表人,金龙公司具有开发房地产的资质;3-25新证据足以证明,西吉县时代·广场项目是由金龙公司开发的,而不是雷金龙个人开发的,一审判决认定雷金龙个人作为合资、合作开发房地产的主体,主体不适格。而且,西吉县时代·广场房地产开发项目的合作主体是拥有土地使用权的马利强和投资30万元现金及商砼的马小兵二人,而不是马小兵一人。

一、二审判决适用法律错误。原判决认定雷金龙和马小兵两个自然人合资、合作开发房地产,从而认定双方所签订的协议有效,适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。”第二款规定:“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效》。”《中华人民共和国房地产管理法》第六十四条规定:“违反本法第二十九条的规定,未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动,没收违法所得,可以并处罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定:“本条例所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定:“设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:(一)有100万元以上的注册资本;(二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况,对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定:“违反本条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。”根据上述规定,房地产开发企业必须办理营业执照,未取得营业执照,擅自进行开发房地产业务是要受到行政处罚的。原判决认定雷金龙和马小兵两个自然人合资、合作开发房地产违反上述规定,双方所签订的《欠条》无效。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”目前该工程投资巨大至今未收回投资成本,仍处于亏损状态,无任何利润可分,马小兵请求分配合资、合作开发房地产18.01%的股权利润,是在销售额达到4000多万元时要求分配该合资、合作开发房地产的18.01%股权利润的,未考虑到投资成本。根据上述法律规定合作开发房地产应共同投资、共享利润、共担风险,马小兵诉请分配合资、合作开发房地产18.01%的股权利润违反上述法律规定。

原判决判令雷金龙按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向马小兵支付自2016年3月2日至判决确定之日的利息违反法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的”,无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”之规定,两个自然人合资、合作开发房地产,所签订的《欠条》因违反法律规定而无效,《欠条》自始至终没有约束力。

本案案由错误,而且马小兵不承担风险只获取收益,违反公平原则。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同”和第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同”及第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同”之规定,本案投资土地使用权的是马利强,如果其不承担经营风险,只收取固定利益,根据上述法律规定,应认定为土地使用权转让合同。本案投资30万元现金和商砼的马小兵,如果不承担经营风险,只收取固定数量房屋或固定数额货币的,应当认定房屋买卖合同或借款合同。本案马利强投资的土地使用权和马小兵投资的30万元现金和商砼两者相加占18.01%的分配比例,如果其不承担经营风险,无论是只收取固定利益,还是只分配固定数量房屋,或是只收取固定数额货币,本案案由均不是合资、合作房地产开发纠纷,而是土地使用权转让合同纠纷,或是房屋买卖合同纠纷,或是借款合同纠纷。马小兵的儿子马利强、女儿马莉荣、女儿马莉萍已分得西吉县时代·广场商铺29套,面积1015.24平方米,总价9366768元,至今分文未付。马小兵在本案中不仅不承担风险,还想分得该房地产开发未计算成本的售楼款及固定数量的房屋,明显是想获取双重利益,违反公平原则。

本院经审查认为,马小兵与雷金龙达成口头协议合资合作开发房地产项目,该合作协议系双方当事人真实意思表示,不违反法律规定,协议合法有效。马小兵依照约定向雷金龙交付土地,并负责工程建设的混凝土进货,向雷金龙支付了部分现金。之后,马小兵与雷金龙又达成书面协议对马小兵的持股比例及利润分配、税金缴纳作了约定,雷金龙还向马小兵出具《欠条》,写明了欠马小兵股份利润8827941元,还款时间2016年3月1日。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,但雷金龙未能按照约定向马小兵付款,构成违约,马小兵要求雷金龙支付欠款本金8827941元的请求成立。雷金龙提交的25份证据不属于新证据,不能证明雷金龙与马小兵在本案合同纠纷中存在主体不适格的问题,亦不能推翻原判决。雷金龙向马小兵出具的《欠条》中写明“还款时间2016年3月1日,如还不了款,按月息2分伍厘计算”,约定的利率违反法律规定,二审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以认定符合法律规定。本案中雷金龙与马小兵属于自然人之间的合作关系,这种合作关系基于双方真实意思表示的协议,不违反法律强制性规定,二审法院也是基于这种合作关系进行判决,并没有涉及到房地产开发资质的问题,故原判决不存在认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误的问题。雷金龙与马小兵关于股份利润和商铺的分配完全出于双方自愿并且签订了协议,不存在违反公平原则的情形。

综上,雷金龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定,裁定如下:

驳回雷金龙的再审申请。

审判长  王云飞

审判员  冯文生

审判员  崔晓林

二〇一七年十月二十六日

法官助理   李元博

书记员   闫若涵