规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性——宋某某、王某某诉某市规划局规划行政确认案

规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据《城乡规划法》实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的“需要”对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。

原告：宋某某、王某某

被告：某市规划局。

2009年8月5日，某区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋某某户存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向某市规划局发出《征求意见联系函》，就该建筑是否为违法建筑，和是否同意当事人补办手续，征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具《反馈意见》，内容为：经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为“整幢危房”，建议予以拆除。后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋某某户自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋某某、王某某以市规划局认定该建筑物系违法建筑违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向该区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。

一审法院经审理认为：根据《城乡规划法》第11条第2款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《某省城市管理相对集中行政处罚权条例》第6条第（2）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第20条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在《反馈意见》中表述“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是“建议”，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋某某、王某某的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该《反馈意见》不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照《行政诉讼法》第54条第（2）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋某某、王某某作出的《反馈意见》；市规划局在判决生效之日起十日内重新就宋某某、王某某作出《反馈意见》。

宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

本案中，被诉规划认定行为是否可诉是最大的争议焦点，笔者对此分析如下：

一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性

根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行政处罚权工作的制度设计，本案全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依法不得再行使。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使。对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，该省《城市管理相对集中行政处罚权条例》第20条第2款规定，“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在“需要”的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据“需要”在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据“需要”判断决定，而一旦根据“需要”决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据该省《城市管理相对集中行政处罚权条例》第20条第2款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。

二、规划部门违法建设认定行为的法律效果

根据《城乡规划法》和《某市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为“建议”，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。

正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极“建议”区城管局将“已鉴定为‘整幢危房’的建筑”予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋某某、王某某的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的，区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋某某、王某某的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋某某、王某某对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。

三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定

1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。案涉规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据《行政处罚法》第31条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋某某、王某某作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋某某、王某某亦应知晓该意见，该行为对宋某某、王某某已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋某某、王某某，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。

2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为《反馈意见》系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋某某、王某某都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，“建议”没有强制约束力不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。

四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量

规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为，在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。这就直接导致了行政处罚诉讼案件流于形式，如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。

一审案号：（2011）杭下行初字第44号

二审案号：（2012）浙杭行终字第110号

二审合议庭：王丽园(审判长)、吴宇龙(主审法官)、廖珍珠