中厦建设集团有限公司、新疆弘域房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申725号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。

法定代表人：张国荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄剑，北京市环球律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：赵安，北京市环球律师事务所上海分所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆弘域房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香北路（聚峰远景A座804号）。

法定代表人：方江旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。

再审申请人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）因与再审申请人新疆弘域房地产开发有限公司（以下简称弘域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终289号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中厦公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销二审判决，改判弘域公司向中厦公司支付工程款25239884.79元及以25239884.79元为基数自2014年6月17日起的延期付款利息；2.驳回弘域公司全部反诉请求。事实与理由：二审判决认定双方通过《会议纪要》合意将《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，认定事实和适用法律均有错误。首先，双方已明确约定实际履行的是《弘域欣源住宅小区施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），《会议纪要》是在相关职能部门介入和主持下达成的，不是双方关于合同履行及工程价款结算的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，“实际履行”为客观事实，不以双方当事人合意为前提，且当事人无法约定适用无效合同，无法排除合同无效情形下以实际履行合同作为结算依据的法定适用。其次，政府职能部门的介入不具有加强共识的公信力，乌鲁木齐市米东区建设局、乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局劳动保障监察大队作为行政机关没有权利也不应主动介入干涉平等商事主体之间的合同纠纷，亦不能决定工程决算依据。《会议纪要》主要是为解决农民工工资拖欠问题，双方并未在《会议纪要》中对《建设工程施工合同》作为决算工程款的依据达成共识。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程经竣工验收合格时，适用折价补偿原则的具体做法是参照合同约定支付工程价款。以实际履行的合同为参照进行结算，是因其接近案涉合格工程的现实合理价值，而非具有惩罚性质。存在两份合同的不诚信事实是双方行为，以诚实信用原则剥夺当事人应获取的折价补偿利益，造成利益严重向弘域公司倾斜，与立法本意相悖。第四，弘域公司支付的288万元工程款，本质上是按照行政机关的要求解决农民工工资问题，不能说明该笔工程款是依照《建设工程施工合同》支付的，进而认定实际履行了该份合同，且支付工程款不过是履行合同全部内容中的一个方面，仅以该笔款项也无法认定实际履行的是哪一份合同。故应以实际履行的合同为参照，据实结算工程款，依法改判支持中厦公司再审请求。

弘域公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销二审判决；2.改判中厦公司承担工期延误罚金（违约金）630万元、赔偿弘域公司因逾期交房而赔付的1082298元、给付质量保修金5894872.18元。事实和理由：1.应当以经过招投标程序订立的《建设工程施工合同》作为双方结算的依据。中厦公司在招投标之前进场施工部分工程是为了赶工期，招标过程中共有三家公司参与投标，完全在新疆维吾尔自治区招标办监督下进行，程序公开公正，不存在与中厦公司串通的事实。《会议纪要》及中厦公司2014年8月4日出具的《承诺函》，均能证实双方同意按照《建设工程施工合同》作为最终结算依据。2.根据《建设工程施工合同》约定，对于应扣留而未扣留的质量保修金5894872.18元应当由中厦公司补足。3.中厦公司的违约行为致弘域公司无法正常销售房屋和资金沉淀，中厦公司应当承担承诺的罚金（违约金）630万元，及因无法正常交房导致弘域公司向购房人赔付的1082298元。

本院认为，本案再审审查的焦点问题可归纳为两点：1.原判决对案涉工程结算依据的确定是否正确；2.原判决驳回弘域公司关于质量保修金、罚金（违约金）及赔付购房人损失的请求是否正确。本院作如下审查：

关于第一个焦点问题。本案中，中厦公司在招投标之前已进场施工并从弘域公司处获得了部分报酬，双方就工程承包内容已达成了合意，此种明招暗定、先定后招的行为，违反了招投标强制性规定，故中标合同《建设工程施工合同》无效。《补充协议》改变《建设工程施工合同》的实质性内容，规避招投标制度，违反强制性规定，亦属无效合同。案涉工程经验收合格后，因农民工上访，乌鲁木齐市米东区建设局、乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局劳动保障监察大队组织弘域公司、中厦公司就中厦公司提出的弘域公司拖欠工程款、拒收决算报告的问题和弘域公司反映的中厦公司拖欠材料款和民工工资等问题进行协调，形成了《会议纪要》，明确最终依据《建设工程施工合同》和工程决算确定工程款和民工工资的支付方案。随后，中厦公司向弘域公司出具《承诺书》，承诺严格履行《会议纪要》。据此，原判决认定双方均认可按照《建设工程施工合同》结算，具有充分的事实依据。中厦公司主张按照双方实际履行的《补充协议》结算，但未能提交证据证明双方实际履行的是《补充协议》。《建设工程施工合同》既是备案的中标合同，又是双方通过《会议纪要》一致同意的结算依据，《会议纪要》和《承诺书》亦构成双方最后达成的协议，原判决确定参照《建设工程施工合同》结算，认定事实和适用法律并无不当。中厦公司主张根据《补充协议》结算的理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。首先，弘域公司在二审中撤回了要求中厦公司给付质量保修金的上诉请求，明确表示对一审判决第八项“驳回弘域公司要求中厦公司给付质量保修金5894872.18元的反诉请求”不持异议，现该公司又就该项请求申请再审，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，关于工期延误罚金。弘域公司依据《建设工程施工合同》约定主张工期延误罚金，但该合同系无效合同，故该公司此项诉请不具有法律依据。最后，关于弘域公司赔付购房人的1082298元。弘域公司通过调解等方式对购房人进行了赔付，中厦公司未参与调解，弘域公司亦未提交证据证明此种赔付系因中厦公司的违约行为造成，故其请求缺乏证据证明，原判决予以驳回，认定事实和适用法律均无不当。

综上，中厦公司、弘域公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中厦建设集团有限公司、新疆弘域房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　欧海燕

审判员　　陈纪忠

审判员　　杨　卓

二〇二〇年三月三十日

法官助理张乐

                                                            书记员陈璐